BGH Beschluss vom 08.11.2006 – IV ZR 265/05

BUNDESGERICHTSHOF

IV ZR 265/05

vom

8. November 2006

in dem Rechtsstreit

Der IV. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat durch den Vorsit-

zenden Richter Terno, die Richter Seiffert, Wendt, die Richterin

Dr. Kessal-Wulf und den Richter Felsch

am 8. November 2006

beschlossen:

Auf die Beschwerde der Kläger zu 1 und 2 gegen die

Nichtzulassung der Revision in dem Urteil des Oberlan-

desgerichts Frankfurt am Main

- 21. Zivilsenat - vom

1. November 2005 wird die Revision zugelassen, soweit

die Kläger zu 1 und 2 verurteilt worden sind, den Beklag-

ten 67.889 € nebst 4% Zinsen seit dem 18. Februar 2002

zu zahlen.

In diesem Umfang wird das vorbezeichnete Urteil gemäß

§ 544 Abs. 7 ZPO aufgehoben und die Sache zur neuen

Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des

Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückver-

wiesen.

Im Übrigen wird die Nichtzulassungsbeschwerde zurück-

gewiesen, weil die Sache weder grundsätzliche Bedeutung

hat noch die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung

einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des

Revisionsgerichts erfordert (§ 543 Abs. 2 Satz 1 ZPO).

Von einer näheren Begründung wird insoweit gemäß § 544

Abs. 4 Satz 2 ZPO abgesehen.

Die Kläger zu 1 und 2 tragen die Kosten des Beschwerde-

verfahrens, soweit es ohne Erfolg geblieben ist. Insoweit

beträgt der Wert des Beschwerdegegenstandes für die Ge-

richtskosten 38.393,69 € und für die außergerichtlichen

Kosten 106.282,69 € mit der Maßgabe, dass diese im Ver-

hältnis zu den Beklagten nur in Höhe von 36% anzusetzen

sind.

Das Berufungsgericht hat bei dem zu Gunsten der beklagten Mit-

erben ausgeurteilten Schadensersatzbetrag in Höhe von 67.889 € über-

gangen, dass nach dem gemeinschaftlichen Testament der Großeltern

die Miterben auf Kläger- wie Beklagtenseite jeweils zur Hälfte am Nach-

lass beteiligt sind. Der Betrag hätte in der genannten Höhe an sich der

noch ungeteilten Erbengemeinschaft "W. /B. " zugestanden.

Im Falle der vom Berufungsgericht angenommenen Teilauseinanderset-

zung können die Miterben auf Beklagtenseite daher nur die Hälfte davon

beanspruchen. Damit hat das Berufungsgericht den Anspruch der Kläger

zu 1 und 2 auf Gewährung rechtlichen Gehörs nach Art. 103 Abs. 1 GG

zu der vorgetragenen Nachlassbeteiligung verletzt. Dies führt gemäß

§ 544 Abs. 7 ZPO zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurück-

verweisung der Sache an das Berufungsgericht, weil die Sache insoweit

noch nicht entscheidungsreif ist (§ 563 Abs. 1 und 3 ZPO).

Das Berufungsgericht hat ferner, was die Nichtzulassungsbe-

schwerde ebenfalls zu Recht rügt, bei der Feststellung des Verschuldens

der Testamentsvollstreckerin den unter Beweis gestellten Vortrag der

Kläger zu 1 und 2 in der Berufungserwiderung unbeachtet gelassen, die

gezahlten Mieten seien ähnlich hoch gewesen wie die der übrigen nicht

gewerblichen, nicht verwandten Mieter. Dieser Vortrag ist auch bereits

erstinstanzlich erfolgt und vom Landgericht seinen Entscheidungsgrün-

den zu Grunde gelegt worden. Danach entfiele der vom Berufungsgericht

für den Verschuldensvorwurf, der zunächst zur Darlegungs- und Beweis-

last der Anspruchsteller steht (vgl. MünchKomm-BGB/Zimmermann,

4. Aufl. § 2219 Rdn. 11), allein als tragend herangezogene Grund, die

Testamentsvollstreckerin hätte den für die Ermittlung der ortsüblichen

Miete zunächst ausreichenden Mietenvergleich vornehmen können und

müssen. Ein solcher Vergleich hätte ihr - den Vortrag der Kläger unter-

stellt - keine Erkenntnis über zu fordernde höhere Mieten vermittelt.

Soweit das Berufungsgericht nach den neu zu treffenden Feststel-

lungen wiederum zu einer Schadensersatzverpflichtung kommt, wird es

sich im Weiteren - ggf. nach ergänzendem Parteivortrag - noch mit den

von der Nichtzulassungsbeschwerde erhobenen Bedenken gegen seine

Annahme zu befassen haben, der ermittelte Schadensersatzbetrag be-

ziehe sich insgesamt auf Reinerlöse, die ausnahmsweise im Wege der

Teilauseinandersetzung an die Miterben direkt ausgekehrt werden kön-

nen.

Terno Seiffert Wendt

Dr. Kessal-Wulf Felsch

Vorinstanzen:

LG Frankfurt/Main, Entscheidung vom 29.10.2004 - 2/25 O 501/01 -

OLG Frankfurt/Main, Entscheidung vom 01.11.2005 - 21 U 92/04 -