BGH Urteil vom 09.11.2006 – IX ZR 285/03
IX. Zivilsenat
BUNDESGERICHTSHOF
IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
Verkündet am: 9. November 2006 Bürk Justizhauptsekretärin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk:
ja
BGHZ:
BGHR:
nein
ja
InsO § 134
Ein Vergleich, der die bei verständiger Würdigung des Sachverhalts oder der Rechts-
lage bestehende Ungewissheit durch gegenseitiges Nachgeben beseitigen soll, ent-
hält im Regelfall keine unentgeltlichen Leistungen.
BGH, Urteil vom 9. November 2006 - IX ZR 285/03 - OLG Hamm
LG Detmold
Der IX. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 9. November 2006 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Fischer und die
Richter Dr. Ganter, Raebel, Dr. Kayser und Cierniak
für Recht erkannt:
Die Revision gegen das Urteil des 19. Zivilsenats des Oberlan-
desgerichts Hamm vom 12. September 2003 wird auf Kosten des
Klägers zurückgewiesen.
Von Rechts wegen
Tatbestand
Der klagende Insolvenzverwalter nimmt die beklagte Stadt auf restlichen
Werklohn für Bauarbeiten der Schuldnerin in Anspruch. Am 26. März 2001 war
es zwischen Vertretern der Schuldnerin und der Beklagten zu einer Bespre-
chung über die Schlussrechnung der Klägerin gekommen, die mit einem Ver-
gleich endete. Die Beklagte zahlte nach dieser Übereinkunft noch
37.944,12 DM an die Schuldnerin. Am 2. Juli 2001 wurde das Insolvenzverfah-
ren über das Vermögen der Schuldnerin eröffnet.
Mit seiner Klage macht der Insolvenzverwalter unter Anrechnung der ge-
zahlten Vergleichssumme den vollen Schlussrechnungsbetrag von noch
75.079,05 € nebst Zinsen gegen die Beklagte geltend. Er ist der Ansicht, die
Beklagte könne sich auf den Vergleich nicht berufen, weil er wegen Verstoßes
gegen das kommunale Vertretungsrecht unwirksam und nach § 134 InsO an-
fechtbar sei.
Die Klage ist in den Vorinstanzen erfolglos geblieben. Mit seiner vom
Bundesgerichtshof zugelassenen Revision verfolgt der Kläger den bisherigen
Sachantrag weiter.
Entscheidungsgründe
Die Revision ist unbegründet.
I.
Das Berufungsgericht hat den Vergleich der Beklagten mit dem Schuld-
ner über seine Restwerklohnforderung nicht als Verpflichtungserklärung im Sin-
ne des kommunalen Vertretungsrechts gewertet, weil nur das bestehende
Schuldverhältnis in seinen Einzelpositionen abgerechnet worden sei. Dazu sei
der für die Beklagte handelnde Leiter ihres Hochbauamtes befugt gewesen,
ohne die Unterschrift eines zweiten vertretungsberechtigten Bediensteten zu
benötigen. Jedenfalls sei aber seine Vergleichserklärung durch die Auszahlung
der Vergleichssumme und die Verteidigung der Beklagten in diesem Rechts-
streit, in welchem sie sich auf den Vergleich berufen hat, genehmigt worden.
Das Berufungsgericht hat weiter angenommen, der Kläger könne den
Vergleichsvertrag auch nicht als unentgeltliche Leistung des Schuldners im
Wege der Insolvenzanfechtung beseitigen. Die Höhe der restlichen Werklohn-
forderung aus der Schlussrechnung sei streitig gewesen. Die Schuldnerin habe
dabei der Beklagten nichts unentgeltlich zuwenden wollen. Ihr Geschäftsführer
möge zwar die Schlussrechnung vollen Umfanges für berechtigt gehalten und
sich auf den Vergleich nur eingelassen haben, um einen langwierigen Rechts-
streit zu vermeiden und Liquidität zu gewinnen. Insoweit sei aber die Interes-
senlage der Schuldnerin einem Notverkauf vergleichbar, von dem im Schrifttum
angenommen werde, dass es sich in der Regel nicht um ein unentgeltliches
Geschäft handele. Die Vergleichsteile hätten auch nicht den ihnen zuzubilligen-
den Bewertungsspielraum überschritten und willkürlich Positionen aus der
Schlussrechnung abgesetzt. Hier hätte die Beklagte den Nachtragsangeboten
der Schuldnerin widersprochen und die Schuldnerin Erschwernisse angeführt,
die aus der Ausschreibung nicht hinlänglich zu entnehmen gewesen seien.
II.
Gegenüber diesen Ausführungen beanstandet die Revision zu Unrecht,
dass der Vergleich des Schuldners und der Beklagten wegen Missachtung des
kommunalen Vertretungsrechts nichtig sei und nach dem Umfang des Forde-
rungserlasses und der Motivation der Schuldnerin der Schenkungsanfechtung
unterliege.
1. Der Vergleich vom 26. März 2001 über die Schlussrechnung der
Schuldnerin ist nicht nach den §§ 64 GO NW, 177 BGB unwirksam.
a) Offen bleiben kann, ob die Beklagte bei Vergleichsabschluss dem Ge-
setz entsprechend vertreten war. Zutreffend ist jedenfalls die Hilfsbegründung
des Berufungsgerichts, dass die Beklagte den (zunächst unwirksamen) Ver-
gleich genehmigt habe.
Dies war durch Auszahlung des Vergleichsbetrages entgegen der An-
sicht des Berufungsgerichts freilich noch nicht möglich, weil die Genehmigung
der Verpflichtungserklärung bei Nichteinhaltung der gesetzlichen Vertretungs-
form einer Gemeinde nach dem Schutzzweck grundsätzlich derselben Form
bedarf (vgl. BGH, Urt. v. 13. Oktober 1983 - III ZR 158/82, NJW 1984, 606 f).
Es genügte auch nicht das Schreiben des Bauamtsleiters der Beklagten vom
4. Juli 2001 an den Kläger.
Das Berufungsgericht hat aber zu Recht angenommen, dass die Beklag-
te den Vergleich mindestens durch ihre Verteidigung in diesem Rechtsstreit ge-
nehmigt habe. Die Beklagte hat sich gegenüber der Klageforderung von Anfang
an auf den Vergleich berufen. Die einem Rechtsanwalt erteilte Prozessvoll-
macht ermächtigt ihn grundsätzlich auch zur Abgabe rechtsgeschäftlicher Wil-
lenserklärungen materiell-rechtlichen Inhalts, soweit diese vom Streitgegens-
tand umfasst werden und dem Prozessziel dienlich sind (BGH, Urt. v. 23. Juni
2005 - IX ZR 197/01, WM 2005, 1869, 1871 unter II.2.d, aa). Das nordrhein-
westfälische Kommunalrecht enthält keine besondere Vertretungsform für die
Erteilung einer Prozessvollmacht (ebenso LAG Nürnberg, Urt. v. 15. April 1996
- 7 Sa 34/96, ZTR 1996, 477 f LS 2 zu Art. 38 GO BY).
b) Die Genehmigung des Vergleiches war gegenüber dem klagenden
Insolvenzverwalter wirksam; denn sie wirkte nach § 177 Abs. 1, § 184 Abs. 1
BGB auf den Zeitpunkt des Vergleichsabschlusses zurück. Die Einwendung der
Beklagten aus dem Vergleich gegen die Durchsetzbarkeit einer möglicherweise
weitergehenden Werklohnforderung der Schuldnerin ist mithin nicht an einem
Gegenstand der Insolvenzmasse erworben worden. Das Erwerbsverbot des
§ 91 Abs. 1 InsO steht nicht entgegen (vgl. BGH, Urt. v. 9. Oktober 1958 - II ZR
229/57, LM KO § 15 Nr. 2 unter 2.; Kübler/Prütting/Lüke, InsO § 91 Rn. 52;
2. Ein Wahlrecht des klagenden Insolvenzverwalters, die Erfüllung des
Vergleiches nach § 103 Abs. 2 InsO abzulehnen und stattdessen die Erfüllung
der verglichenen Schuld zu verlangen, scheidet aus. Die positive und negative
Anerkenntniswirkung des Vergleichsvertrages ist hier nach seinem Inhalt bei-
derseits sogleich mit dem Vertragsabschluss eingetreten. Ob dies ausreichte,
um das Wahlrecht des Insolvenzverwalters auszuschalten, kann offen bleiben;
denn die Beklagte hatte vor Insolvenzeröffnung auch die ausbedungene Ver-
gleichssumme gezahlt. Jedenfalls damit war der Vergleichsvertrag beiderseits
vollen Umfanges erfüllt.
3. Zu Recht hat das Berufungsgericht die Anfechtbarkeit des Vergleiches
mit der Beklagten über den Restwerklohn der Schuldnerin verneint, soweit sie
vom Kläger auf § 134 InsO gestützt worden ist. Hiernach unterliegen unentgelt-
liche Leistungen des Schuldners der Anfechtung, die dieser innerhalb von vier
Jahren vor dem Antrag auf Insolvenzeröffnung vorgenommen hat. Der Kläger
sieht eine solche Leistung der Schuldnerin darin, dass die von der Beklagten
gezahlte Vergleichssumme mit 37.944,12 DM deutlich hinter der nach seiner
Ansicht berechtigten Schlussrechnungsforderung von 184.785,98 DM zurück-
geblieben sei.
a) Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zu den §§ 32
KO, 134 InsO ist eine Leistung dann als unentgeltlich anzusehen, wenn ihr
nach dem Inhalt des Rechtsgeschäfts keine Leistung des Empfängers gegenü-
bersteht, die dem aufgegebenen Vermögenswert entspricht (BGHZ 113, 98,
101; 141, 96, 99 f; 162, 276, 279; BGH, Urt. v. 30. März 2006 - IX ZR 84/05,
WM 2006, 1196, 1197; v. 20. Juli 2006 - IX ZR 226/03, WM 2006, 1731 f). Hier-
über entscheidet grundsätzlich das objektive Verhältnis der ausgetauschten
Werte (BGHZ 113, 98, 102 f; 113, 393, 395 f; 162, 276, 280 f; BGH, Urt. v.
30. März 2006 - IX ZR 84/05 aaO). Die bisherige Formel der Rechtsprechung
ist jedoch nur auf Austauschverträge zugeschnitten. Die Eigenart eines Ver-
gleichsvertrages verlangt eine sinngemäße Fortbildung dieses Grundsatzes. Es
verbietet sich, generell auf das verglichene Rechtsverhältnis zurückzugreifen
und den Vergleichsinhalt an den ihm vorausgegangenen Rechtsbehauptungen
des Gläubigers zu messen. Das Ergebnis wäre dann - wie von der Revision
vertreten - stets ein unentgeltlicher teilweiser Forderungsverzicht des Gläubi-
gers. Der andere Teil des Vergleiches verdient jedoch nicht deswegen den ge-
ringeren Schutz des § 134 InsO, weil er keine eigene Leistung erbringt. Denn er
hat typischerweise eine Verpflichtung übernommen, die gemessen an seiner
vorausgegangenen Rechtsposition ebenfalls nicht bestand. In diesem Entge-
genkommen kann eine den Verzicht des Gläubigers ausgleichende Gegenleis-
tung liegen.
Wird ein Vergleich abgeschlossen, um die bei verständiger Würdigung
des Sachverhalts oder der Rechtslage bestehende Ungewissheit durch gegen-
seitiges Nachgeben zu beseitigen, so lässt dies vermuten, dass die vereinbarte
Regelung die gegenseitigen Interessen ausgewogen berücksichtigt hat. Inner-
halb der von objektiver Ungewissheit gekennzeichneten Vergleichslage haben
die Parteien für ihr gegenseitiges Nachgeben einen Ermessens- und Bewer-
tungsspielraum (ähnlich Gerhardt KTS 2004, 195, 198 f), wie ihn die Recht-
sprechung in ähnlicher Weise bisher schon bei gemischten Schenkungen mit
objektiver Unsicherheit in der Bewertung von Leistung und Gegenleistung zu-
gebilligt hat (vgl. BGHZ 57, 123, 127; 71, 61, 66; BGH, Urt. v. 2. April 1998
- IX ZR 232/96, WM 1998, 1037, 1043 unter II. 2. c).
Das vergleichsweise Nachgeben eines Teils kann danach erst dann als
unentgeltliche Leistung gewertet werden, wenn der Vergleichsinhalt den Be-
reich verlässt, der bei objektiver Beurteilung ernstlich zweifelhaft sein kann.
Diesen Maßstab haben Gesetzgeber (vgl. § 55 VwVfG) und Rechtsprechung
(vgl. RG JW 1935, 1009; BGHZ 65, 147, 151; BVerwGE 49, 359, 364 f; 84, 157,
165 f; BVerwG NJW 1975, 1751) entwickelt, um die Rechtsbeständigkeit von
Vergleichen abzugrenzen, deren Inhalt zwingendem Recht widerspricht. Diese
sind wirksam, wenn die ernstliche Ungewissheit darüber, was der Gesetzeslage
entspricht, durch gegenseitiges Nachgeben beseitigt worden ist. Innerhalb die-
ser Grenzen ist auch die Vermutung gerechtfertigt, dass das gegenseitige
Nachgeben der Beteiligten in der ungewissen Sach- und Rechtslage begründet
ist und demzufolge eine unentgeltliche Leistung ausschließt. Auf eine rechneri-
sche Gegenüberstellung des beiderseitigen Nachgebens gegenüber der jeweili-
gen Ausgangsposition kommt es in diesem Rahmen nicht an.
Findet sich dagegen ein Gläubiger ohne Ungewissheit der Sach- oder
Rechtslage infolge eines Liquiditätsengpasses oder aus sonstigem Grunde be-
reit, vergleichsweise einen Teil seiner Forderung(en) aufzugeben, so ist ein sol-
cher Vergleich nach § 134 InsO in der Regel anfechtbar, sofern seine Vorteile
das Nachgeben des Gläubigers nicht aufwiegen. Das traf bei dem vom Bun-
desgerichtshof am 24. Oktober 1990 (IV ZR 296/89, NJW 1991, 842 f) ent-
schiedenen Fall zu. Dort hatte der beklagte Testamentsvollstrecker wertmäßig
auf nahezu zwei Drittel eines bereits titulierten Erbschaftsanspruchs ver-
gleichsweise verzichtet, ohne dass erkennbare Vollstreckungsrisiken für den
bestehenden Titel oder andere sachliche Gründe dieses Entgegenkommen er-
klärten.
b) Nach zutreffender rechtlicher Würdigung des Berufungsgerichts hat
bei der verglichenen Restwerklohnforderung der Schuldnerin gegen die Beklag-
te eine objektive Ungewissheit über die Sach- und Rechtslage vorgelegen, in
deren Rahmen sich die Beteiligten über die Schlusszahlung der Beklagten ver-
ständigt haben. Der Streit ging um Nachtragsangebote der Schuldnerin, welche
die Beklagte nicht angenommen hatte. Die Schuldnerin berief sich außerdem
auf Mängel der Ausschreibung, die Leistungserschwernisse nicht hätten erken-
nen lassen. Daraus erwuchs der Schuldnerin ein rechtliches Durchsetzungsrisi-
ko für ihre hieraus abgeleiteten Forderungsteile. Hinzu kam der Streit um Mas-
sen, welche die Schuldnerin als erbrachte Leistungen nachzuweisen hatte, und
die von den Umständen abhängige Berechtigung der Beklagten zum Skontoab-
zug. Diese Fragen hätten im Rechtsstreit sämtlich nicht ohne Beweisaufnahme
geklärt werden können. Bei den Vergleichsgesprächen über die Schlussrech-
nung der Schuldnerin haben sich die Beteiligten nach Feststellung des Beru-
fungsgerichts nicht auf einen willkürlich gegriffenen Betrag geeinigt, sondern
sind die streitigen Positionen einzeln in summarischer Prüfung durchgegangen,
wobei sie für die Schuldnerin teils zu ihr günstigen, zum größeren Teil freilich zu
ihr nachteiligen Ergebnissen gelangt sind.
Der Kläger hat vor diesem Hintergrund nicht substantiiert vorgetragen,
die Höhe der festgestellten Vergleichssumme habe etwas anderes ausgedrückt
als die objektiv ungewisse Sach- und Rechtslage. Zwar mag der Liquiditätseng-
pass der Schuldnerin ihren Geschäftsführer bewogen haben, sich überhaupt
auf eine Verständigung mit der Beklagten einzulassen, statt einen langwierigen
Rechtsstreit mit allen Risiken in Kauf zu nehmen. Daraus folgt aber noch nicht,
dass die Schuldnerin einen Vergleichsinhalt akzeptiert hat, mit dem der Ermes-
sens- und Bewertungsspielraum, den die Vergleichslage eröffnete, überschrit-
ten worden wäre. Erst wenn die Schuldnerin in dem Vergleich feststehende o-
der leicht durchsetzbare Forderungspositionen preisgegeben hätte, nur um in
der Krise dringend benötigte Liquidität zu gewinnen, wäre die vom Berufungs-
gericht gezogene Parallele zu einem Notverkauf richtig gewesen und hätte es
von dem objektiven Gewicht des erlangten Vorteils abgehangen, ob das Opfer
der Schuldnerin als unentgeltliche Leistung an die Beklagte hätte gewertet wer-
den müssen.
c) Das Berufungsgericht hat nur die Denkmöglichkeit unterstellt, dass die
Forderung der Insolvenzschuldnerin gegen die Beklagte vollen Umfanges be-
gründet war. Diese Unterstellung ist revisionsrechtlich entgegen dem von der
Revision eingenommenen Standpunkt ohne Bedeutung. Sie enthält auch keinen
Rechtsfehler; denn das Berufungsgericht ist zutreffend davon ausgegangen,
dass die Begründetheit einer Forderung und das Risiko ihrer Durchsetzung bei
objektiv ungewisser Sach- und Rechtslage verschiedene Ebenen betreffen, es
mithin nicht ausschließen, in der vergleichsweise vereinbarten Regelung keine
unentgeltliche Leistung zu sehen.
III.
Das Berufungsgericht hatte keinen Anlass, den Anspruch des Klägers
unter anderen rechtlichen Gesichtspunkten zu prüfen. Dieser Angriff der Revisi-
on geht ebenfalls fehl.
Zutreffend ist ihr Ausgangspunkt, dass die Beklagte sich auf die negative
Anerkenntniswirkung des Vergleiches gegenüber der weitergehenden Werk-
lohnforderung der Schuldnerin nicht berufen kann, wenn zugunsten des Klägers
ein anderer Anfechtungsgrund besteht (vgl. BGH, Urt. v. 11. Oktober 1989
- VIII ZR 285/88, WM 1990, 78, 81; v. 13. Mai 2004 - IX ZR 128/01, ZIP 2004,
1370, 1371 unter II. vor 1.). Dies ist in den Tatsacheninstanzen jedoch nicht
dargelegt worden.
Anders als die Revision annimmt, scheidet eine Anfechtung des Verglei-
ches vom 26. März 2001 gemäß § 131 Abs. 1 Nr. 3 InsO aus. Der Kläger hat
nicht behauptet, wie § 131 Abs. 1 Nr. 3, Abs. 3 InsO voraussetzt (vgl.
BGHZ 157, 242, 250), dass die Beklagte bei Vergleichsschluss gewusst habe,
die Schuldnerin sei wegen ihrer finanziell beengten Lage in absehbarer Zeit
nicht mehr fähig, ihre sämtlichen Gläubiger zu befriedigen.
Eine Anfechtung des Vergleiches nach § 132 InsO scheidet ebenfalls
aus; denn der Kläger hat nichts dazu vorgetragen, dass die Schuldnerin schon
bei Vergleichsabschluss zahlungsunfähig und der Beklagten dies bekannt ge-
wesen sei.
Fischer Ganter Raebel
Kayser Cierniak
Vorinstanzen:
LG Detmold, Entscheidung vom 01.04.2003 - 1 O 312/02 -
OLG Hamm, Entscheidung vom 12.09.2003 - 19 U 71/03 -