BGH Beschluss vom 10.11.2006 – 5 StR 386/06
5. Strafsenat
BUNDESGERICHTSHOF
BESCHLUSS
vom 10. November 2006 in der Strafsache gegen
1.
2.
3.
4.
wegen Betruges u. a.
Der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 10. November 2006
beschlossen:
1. Auf die Revisionen der Angeklagten M. , S.
und A. wird das Urteil des Landgerichts Ber-
lin vom 16. Februar 2006 gemäß § 349 Abs. 4 StPO
a) im Schuldspruch dahin abgeändert, dass diese Ange-
klagten des Betruges jeweils in Tateinheit mit Urkun-
denfälschung schuldig sind, und zwar
M. in 204 Fällen
(Tatkomplexe 2 [Fälle 28 – 130], 3 [Fälle 131 – 172],
6 [Fälle 246 – 249] und 8 [Fälle 417 – 471]),
S. in 267 Fällen
(Tatkomplexe 1 [Fälle 1 – 27], 4 [Fälle 173 – 177],
5 [Fälle 178 – 245] und 7 [Fälle 250 – 416]),
A. in 113 Fällen
(Tatkomplexe 1 [Fälle 22 – 27], 2 [Fälle 28 – 130] und
6 [Fälle 246 – 249]);
b) im Übrigen im Schuldspruch mit den zugehörigen
Feststellungen – mit Ausnahme derjenigen zu den
einzelnen Bezahlvorgängen – aufgehoben;
c) jeweils im gesamten Strafausspruch unter Aufrechter-
haltung der Feststellungen aufgehoben.
2. Auf die Revision der Angeklagten F. wird das ge-
nannte Urteil gemäß § 349 Abs. 4 StPO
a) im Schuldspruch dahin abgeändert, dass diese Ange-
klagte des Betruges in Tateinheit mit Urkundenfäl-
schung schuldig ist;
b) im gesamten Strafausspruch unter Aufrechterhaltung
der Feststellungen aufgehoben.
3. Die weitergehenden Revisionen werden gemäß § 349
Abs. 2 StPO als unbegründet verworfen.
4. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer
Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten
der Rechtsmittel, an eine andere Strafkammer des
Landgerichts zurückverwiesen.
G r ü n d e
Das Landgericht hat die Angeklagten M. , S. und
A. wegen banden- und gewerbsmäßigen Betruges in 416 Fällen
jeweils in Tateinheit mit banden- und gewerbsmäßiger Urkundenfälschung,
den Angeklagten M. darüber hinaus wegen Betruges in Tateinheit mit
Urkundenfälschung in 55 Fällen verurteilt. Die Angeklagte F. hat es we-
gen Betruges in Tateinheit mit Urkundenfälschung in 68 Fällen schuldig ge-
sprochen. Gegen die Angeklagten M. , S. und F. hat das
Landgericht – jeweils unter Einbeziehung anderweits rechtskräftig verhängter
Einzelstrafen – auf Gesamtfreiheitsstrafen von sechs Jahren drei Monaten,
fünf Jahren neun Monaten und zwei Jahren sechs Monaten erkannt; die An-
geklagte A. hat es mit einer Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jah-
ren neun Monaten belegt. Gegen dieses Urteil wenden sich sämtliche Ange-
klagte mit ihren Revisionen. Diese haben in dem aus dem Beschlusstenor
ersichtlichen Umfang Erfolg; im Übrigen sind sie unbegründet im Sinne des
I.
Nach den Feststellungen des Landgerichts tätigten die Ange-
klagten M. , S. und A. in wechselnder Besetzung mit
abhanden gekommenen EC-Karten Einkäufe; diese Angeklagten hätten von
insgesamt sieben Personen deren EC-Karten auf nicht mehr aufklärbare
Weise an sich gebracht und damit in 416 Fällen unter Einsatz der EC-Karte
und Nachahmung des Schriftzuges auf den Lastschriftbelegen Waren ge-
kauft. Hinsichtlich des Tatkomplexes 1 (EC-Karte J. ) führte der Angeklag-
te S. diese Einkäufe unter Verwendung der abhanden gekommenen
EC-Karte durch, bei den letzten sechs Bezahlvorgängen wurde er von der
Angeklagten A. begleitet. Im Tatkomplex 2 (EC-Karten H. )
waren die Angeklagten M. und A. in Berliner Läden un-
terwegs, im Tatkomplex 3 (EC-Karte Sch. ) der Angeklagte M.
allein. Mit der EC-Karte von B. (Tatkomplex 4) kaufte der Ange-
klagte S. ein. Gleiches gilt für den Tatkomplex 5; die dort verwendete
EC-Karte des Zeugen K. hatte sich die Angeklagte F. verschafft,
die als Bardame in der von dem Zeugen Kr. besuchten Bar „Liaison“ ar-
beitete, und an den Angeklagten S. weitergegeben. Hinsichtlich des
Tatkomplexes 6 (EC-Karte Mü. ) verwandten die Angeklagten A.
und M. die abhanden gekommene EC-Karte für gemeinsame Ein-
käufe. Schließlich erwarb der Angeklagte S. im Tatkomplex 7 (EC-
Karte Kr. ) mit den abhanden gekommenen EC-Karten des Zeugen Kr.
in Berlin und später in Hessen in einer Vielzahl von Fällen Waren, wobei
er jeweils vorspiegelte, berechtigter Inhaber der Karte zu sein.
Das Landgericht hat diese Taten jeweils als banden- und ge-
werbsmäßigen Betrug in Tateinheit mit banden- und gewerbsmäßiger Urkun-
denfälschung gewertet. Das Merkmal der Bande hat es deshalb als erfüllt
angesehen, weil die drei Angeklagten M. , S. und A.
in wechselnder Besetzung die Taten begangen und gemeinsam hiervon pro-
fitiert haben. Deshalb rechnet das Landgericht auch jedem Angeklagten
sämtliche Taten zu. Hinsichtlich der Angeklagten F. hat sich das Landge-
richt zwar nicht von ihrer Einbeziehung in die Bande überzeugen können, da
sie jedoch die EC-Karte des Zeugen K. an den Mitangeklagten S. in
dem Wissen, dass dieser damit Waren erwerben würde, weitergegeben ha-
be, sei sie als Mittäterin hinsichtlich der dann in ihrem Einverständnis von
S. verübten Taten anzusehen.
Bezüglich des vor den anderen Fällen geschehenen Tatkom-
plexes 8 ist das Landgericht davon ausgegangen, dass der Angeklagte M.
als Alleintäter unter Verwendung der Karte des Zeugen Krü. und unter
Nachahmung seines Schriftzuges auf den Lastschriftbelegen aufgetreten ist.
II.
Die Revisionen der Angeklagten haben teilweise Erfolg.
1. Die Verurteilungen wegen bandenmäßiger Begehung, die
die Verbrechenstatbestände des § 263 Abs. 5 StGB und § 267 Abs. 4 StGB
auslösen, begegnen durchgreifenden rechtlichen Bedenken.
a) Die Urteilsgründe enthalten keine ausreichenden Feststel-
lungen dahingehend, dass die jeweils ausgeurteilten Taten auch tatsächlich
auf der Grundlage einer Bandenabrede begangen wurden. Eine bandenmä-
ßige Begehung ist allenfalls für die Taten belegt, die Gegenstand der Vorver-
urteilung durch das Amtsgericht Marburg waren. Für die hier ausgeurteilten
Taten, die zeitlich vor diesen Taten lagen, sind jedoch noch keine Anknüp-
fungstatsachen ersichtlich, welche die Annahme einer bandenmäßigen Be-
gehung rechtfertigen könnten.
b) Den Feststellungen des Landgerichts lässt sich nicht ent-
nehmen, dass die Angeklagten M. , S. und A. als
Bande gehandelt haben. Vielmehr waren die beiden Angeklagten M.
und S. im Wesentlichen alleine tätig, lediglich in einem Viertel der Fäl-
le war die Angeklagte A. beteiligt. In allen Fällen, in denen M.
oder S. die EC-Karten betrügerisch eingesetzt haben, ist eine
Einbeziehung des jeweils anderen nicht ersichtlich. Es wurde in keinem Fall
eine der abhanden gekommenen EC-Karten vom jeweils anderen mitbenutzt.
Insoweit ist auch nicht erkennbar, ob und inwieweit die Taten konkret gegen-
seitig beeinflusst waren.
2. Durchgreifenden Bedenken begegnet auch die umfassende
Zurechnung sämtlicher Taten aus den Tatkomplexen 1 bis 7 im Hinblick auf
die Angeklagten M. , S. und A. .
a) Das Landgericht schließt aufgrund der von ihm angenom-
menen bandenmäßigen Verbindung auf eine mittäterschaftliche Begehens-
weise. Abgesehen davon, dass die Annahme einer bandenmäßigen Bege-
hung schon nicht tragfähig ist, hätte die bloße Verbindung zu einer Bande
nicht einmal zur Folge, dass jedes von einem der Bandenmitglieder aufgrund
der Bandenabrede begangene Betrugs- oder Urkundenfälschungsdelikt den
anderen Bandenmitgliedern ohne weiteres als gemeinschaftlich begangene
Straftat im Sinne des § 25 Abs. 2 StGB zugerechnet werden kann. Vielmehr
ist für jede einzelne Tat nach den allgemeinen Kriterien festzustellen, ob sich
die anderen Bandenmitglieder hieran als Mittäter, Anstifter, Gehilfen beteiligt
oder ob sie gegebenenfalls überhaupt keinen strafbaren Tatbeitrag geleistet
haben (BGH NStZ-RR 2003, 265, 267; NStZ 2003, 32, 33).
b) Eine entsprechende Zurechnung hat das Landgericht nicht
vorgenommen. Sie lässt sich auch nicht aus dem Zusammenhang der Fest-
stellungen entnehmen. Es bleibt offen,
inwieweit die Angeklagten
A. und M. auf die Taten des S. jeweils im Hinblick
auf den konkreten Fall Einfluss genommen oder wenigstens am Taterfolg
partizipiert haben könnten. Umgekehrt ist ebenso wenig erkennbar, wie S.
auf die Taten von A. und M. hätte einwirken können. Eine
hinreichende Zurechnung
lässt sich gleichfalls
im Verhältnis von A.
und M. nicht schon aus dem Umstand ableiten, dass diese zum Tat-
zeitpunkt eine Lebensgemeinschaft bildeten. Selbst wenn eine Bandenabre-
de zur Begehung von entsprechenden Taten durch die missbräuchliche Ver-
wendung von EC-Karten vorläge, bedeutete dies nicht notwendigerweise,
dass der jeweils andere von jedem einzelnen Fall überhaupt Kenntnis erlangt
hätte oder sonst irgendwie in die Tatdurchführung einbezogen wäre.
Schließlich begründet die Feststellung des Landgerichts, auch
die von M. allein erbeuteten Waren seien teilweise für den Bedarf der
Lebensgemeinschaft, zu der auch die minderjährige Tochter der Angeklagten
A. gehörte, verwendet worden, keine Zurechnung. Abgesehen
davon, dass es auch bei der gemeinsamen Verwertung der Tatbeute einer
Abgrenzung nach allgemeinen Regeln dahingehend bedarf, ob diese als
sukzessive Mittäterschaft, Beihilfe oder nur als Hehlerei anzusehen ist, tra-
gen die Feststellungen auch diesbezüglich den Schuldspruch nicht. Es lässt
sich den Urteilsgründen nicht entnehmen, an welchen Waren, die M.
betrügerisch erlangt hat, die Angeklagte A. partizipiert hat oder
aus welchen von der Angeklagten A. (zusammen mit dem An-
geklagten S. ) betrügerisch erlangten Gegenstände der Angeklagte
M. konkreten Nutzen gezogen hat. Es fehlt insoweit die Beziehung zur
konkreten Tat, die für eine Zuordnung erforderlich ist.
c) Abgesehen davon ist die tatmehrheitliche Verurteilung der
Taten, soweit die Angeklagten nicht persönlich eingekauft haben, rechtsfeh-
lerhaft (vgl. näher unter 4.).
3. Da sich nach dem bisherigen Beweisergebnis ausschließen
lässt, dass ein neuer Tatrichter hinreichende Feststellungen für eine Ban-
denabrede wird treffen können, fasst der Senat den Schuldspruch neu. Die
Angeklagten M. , S. und A. werden deshalb wegen
Betruges in Tateinheit mit Urkundenfälschung in den Fällen verurteilt, in de-
nen sich aus den Urteilsgründen eine konkrete Tathandlung der jeweiligen
Angeklagten ergibt. Hinsichtlich der anderen Fälle bedarf es weiterer Fest-
stellungen, soweit der neue Tatrichter nicht von § 154 Abs. 2 StPO Gebrauch
macht. Im Umfang der Aufhebung der Schuldsprüche können aber die
rechtsfehlerfrei getroffenen Feststellungen zu den einzelnen Verwendungen
der EC-Karten bestehen bleiben.
a) Der Angeklagte M. ist deshalb hinsichtlich der Tatkom-
plexe 2 (Fälle 28 – 130), 3 (Fälle 131 – 172), 6 (Fälle 246 – 249) und 8 (Fälle
417 – 471), der Angeklagte S. bezüglich der Tatkomplexe 1 (Fälle 1 –
27), 4 (Fälle 173 – 177), 5 (Fälle 178 – 245) und 7 (Fälle 250 – 416) und die
Angeklagte A. hinsichtlich der letzten sechs Fälle aus Tatkomplex 1
(Fälle 22 – 27) sowie der Tatkomplexe 2 (Fälle 28 – 130) und 6 (Fälle 246 –
249) wegen Betruges in Tateinheit mit Urkundenfälschung schuldig zu spre-
chen.
b) Hinsichtlich aller drei Angeklagten werden weiterhin die Re-
gelbeispiele des § 267 Abs. 3 Nr. 1 StGB und § 263 Abs. 3 Nr. 1 StGB vor-
liegen, weil das Merkmal der Gewerbsmäßigkeit gegeben ist. Allerdings ist
nach § 263 Abs. 4 StGB i.V. mit § 243 Abs. 2 StGB die Annahme eines be-
sonders schweren Falles des Betruges in den Fällen ausgeschlossen, in de-
nen sich die Betrugshandlung nur auf eine geringwertige Sache bezogen hat,
während die Geringwertigkeit der Annahme des entsprechenden Regelbei-
spiels bei der Urkundenfälschung nicht entgegensteht. Dies kann aber
gleichwohl Anlass geben, von der Annahme eines besonders schweren Fal-
les abzusehen.
c) Mit der Aufhebung bzw. Abänderung der Schuldsprüche
entfallen auch die hierfür verhängten Strafen. Der Senat hebt die für den Tat-
komplex 8 gegen den Angeklagten M. verhängten Strafen gleichfalls
auf. Das Landgericht hat bei der Bemessung der teils sehr hohen Einzelstra-
fen jeweils die Vielzahl der Fälle strafschärfend gewürdigt. Da deren Anzahl
sich möglicherweise erheblich vermindert, können die Einzelstrafen keinen
Bestand haben. Eine Aufhebung der Feststellungen ist insoweit nicht erfor-
derlich.
4. Die Verurteilung der Angeklagten F. wegen Betruges in
68 Fällen, jeweils in Tateinheit mit Urkundenfälschung, führt auf die Revision
dieser Angeklagten zu einer Korrektur im Schuldspruch. Die rechtsfehlerfrei-
en Feststellungen, dass die Angeklagte F. die von ihr rechtswidrig an
sich gebrachte EC-Karte des Zeugen K. an den Mitangeklagten S.
in Kenntnis dessen weitergegeben habe, dieser werde damit betrügerisch
Waren einkaufen, trägt den Schuldspruch wegen mittäterschaftlicher Bege-
hung in 68 Fällen nicht.
a) Der Angeklagten F. kann nicht jede betrügerische Ein-
kaufshandlung, die der Angeklagte S. mit der von ihr verschafften EC-
Karte getätigt hat, als selbständige Tat zugerechnet werden. Eine tatmehr-
heitliche Verurteilung ist zwar im Hinblick auf den Angeklagten S. zu-
treffend, weil dieser auf der Grundlage eines jeweils neuen Tatentschlusses
immer wieder unterschiedliche Verkäufer getäuscht hat. In Bezug auf die An-
geklagte F. ist dies jedoch nicht der Fall. Nach der ständigen Rechtspre-
chung des Bundesgerichtshofs ist, wenn an einer Deliktsserie mehrere Per-
sonen als Mittäter beteiligt sind, vielmehr für jeden Beteiligten gesondert zu
prüfen und zu entscheiden, ob die einzelnen Straftaten tateinheitlich oder
tatmehrheitlich zusammentreffen. Maßgeblich ist dabei der Umfang des Tat-
beitrags. Hat daher ein Mittäter, der an der unmittelbaren Ausführung der
Taten nicht beteiligt ist, einen alle Einzeldelikte fördernden Tatbeitrag bereits
im Vorfeld erbracht, werden ihm diejenigen Taten der anderen Mittäter als
tateinheitlich begangen zugerechnet, da sie in seiner Person durch den ein-
heitlichen Tatbeitrag zu einer Handlung im Sinne des § 52 Abs. 1 StGB ver-
knüpft werden. Ob die Mittäter die ihnen zurechenbaren Taten gegebenen-
falls tatmehrheitlich begangen haben, ist demgegenüber ohne Belang (BGH
NStZ-RR 2003, 265, 267; wistra 2001, 336, 337).
b) Nach diesen Grundsätzen hätte hier das Landgericht im
Blick auf die Angeklagte F. Tateinheit annehmen müssen. Da die Ange-
klagte F. an der eigentlichen Tatausführung nicht beteiligt war, be-
schränkte sich ihr Tatbeitrag auf die Verschaffung der EC-Karte des Zeugen
K. , mit der die jeweiligen Taten begangen wurden. Dieser – ganz erhebli-
che – Tatbeitrag wirkte in jeder Einzeltat fort. Damit waren aber die Tathand-
lungen in der Person der Angeklagten F. zu einer einheitlichen Tathand-
lung zusammengefasst.
c) Der Senat stellt deshalb den Schuldspruch um und verurteilt
die Angeklagte wegen Betruges in Tateinheit mit Urkundenfälschung. An ei-
ner mittäterschaftlichen Begehung bestehen hier auch deshalb keine Zweifel,
weil nach den Feststellungen des Landgerichts die Angeklagte F. han-
delte, um sich selbst eine fortlaufende Einnahmequelle zu verschaffen. Damit
hatte sie ein unmittelbares eigenes Tatinteresse. Es ist nicht ersichtlich, wie
sich die Angeklagte anders hätte verteidigen können.
d) Die Änderung des Schuldspruchs zieht hier die Aufhebung
des Strafausspruches nach sich. Der Senat sähe es nicht als angemessen
im Sinne des § 354 Abs. 1a StPO an, die verhängte Gesamtfreiheitsstrafe
bestehen zu lassen und selbst eine Einzelstrafe auf der Grundlage der Be-
wertung des Landgerichts zu bilden. Die Feststellungen zur Strafzumessung
können hier jedoch aufrecht erhalten bleiben, weil es sich lediglich um eine
rechtliche Fehlbeurteilung der Konkurrenzverhältnisse handelt. Der neue Tat-
richter kann aber insoweit neue Feststellungen treffen, die den bisher getrof-
fenen nicht widersprechen.
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