BGH Beschluss vom 29.11.2006 – XII ZR 35/06
XII. Zivilsenat
BUNDESGERICHTSHOF
BESCHLUSS
vom
29. November 2006
in dem Rechtsstreit
Der XII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 29. November 2006 durch
die Vorsitzende Richterin Dr. Hahne, die Richter Fuchs und Dr. Ahlt, die Richte-
rin Dr. Vézina und den Richter Dose
beschlossen:
Die Anhörungsrügen der Beklagten gegen den Senatsbeschluss
vom 5. Oktober 2006 werden zurückgewiesen.
Von den Kosten des Rügeverfahrens haben die Beklagte zu 1
32 %, der Beklagte zu 2 68 % zu tragen.
Gründe
Die Anhörungsrügen sind unbegründet. Der Senat hat in den Beschluss
vom 5. Oktober 2006 die mit der Anhörungsrüge der Beklagten erneut vorge-
tragenen Angriffe bereits in vollem Umfang geprüft, aber nicht für durchgreifend
erachtet. Sie geben keinen Anlass, den Beschluss zu ändern.
a) Dass bei der Werkabnahme zwischen der Klägerin und der Beklagten
zu 1 keine Vereinbarung über die Besitzübergabe an die Beklagte zu 1 getrof-
fen wurde, wie die Beklagte zu 1 unter Beweis stellt, steht der Würdigung des
Berufungsgerichts, die Beklagte zu 1 habe den unmittelbaren Besitz an der
Mietsache erlangt und diesen der Klägerin vermittelt, nicht entgegen. Da die
Beklagte zu 1 ihrerseits untervermietet und Untermieteinnahmen erzielt hat,
durfte das Berufungsgericht ohne Rechtsverstoß davon ausgehen, dass sie als
Untermieterin ihrer eigenen Vermieterin den Besitz vermittelte.
b) Das Berufungsgericht hat - verfahrensrechtlich korrekt - den Übergang
der Bürgschaftsforderung nach § 774 BGB nicht berücksichtigt. Die Zahlung
des Bürgen erfolgte, wie die NZB selbst geltend macht, zur Abwendung der
Zwangsvollstreckung und hatte damit keine Erfüllungswirkung
(Pa-
landt/Grüneberg BGB 65. Aufl. § 362 Rdn. 12). Eine etwaige Erfüllung nach
dem Schluss der mündlichen Verhandlung, die die NZB darin sieht, dass sich
die Beklagte ausdrücklich auf die Erledigung des Rechtsstreits berufen habe,
durfte das Berufungsgericht nach dem Schluss der mündlichen Verhandlung
nicht berücksichtigen. Die nach dem Schluss der mündlichen Verhandlung ein-
getretene Erfüllung ist im Wege der Vollstreckungsgegenklage gemäß § 767
Abs. 1 ZPO geltend zu machen.
Dem steht nicht entgegen, dass das Oberlandesgericht die Zahlung im
Verhältnis zum Beklagten zu 2 berücksichtigt hat. Insoweit haben beide Partei-
en - Klägerin und Beklagter zu 2 - übereinstimmend den Rechtsstreit in der
Hauptsache für erledigt erklärt. Daran war das Gericht gebunden. Übereinstim-
mende Erledigungserklärungen sind bis zum Erlass der Entscheidung möglich
(Thomas/Putzo ZPO 27. Aufl. § 91 a Rdn. 10). Damit war der Prozess gegen
den Beklagten zu 2 in der für erledigt erklärten Höhe beendet (Thomas/Putzo
aaO Rdn. 17). Im Verhältnis zur Beklagten zu 1 hat die Klägerin den Rechts-
streit nicht für erledigt erklärt, lagen somit übereinstimmende, das Berufungsge-
richt bindende Erledigungserklärungen nicht vor. Soweit die Beklagte zu 1 auch
im Verhältnis zu ihr den Rechtsstreit für erledigt erklären wollte, war diese
- einseitige - Erklärung ohne jede Wirkung.
c) Mit seiner Auslegung, dass der Beklagte zu 2 als Bürge für die durch
Untermieten nicht gedeckte Miete einstehen sollte, hat das Berufungsgericht
nicht gegen Verfahrensgrundrechte verstoßen. Die von ihm vertretene Ausle-
gung ist vertretbar.
Hahne
Fuchs
Ahlt
Vézina
Dose
Vorinstanzen:
LG Erfurt, Entscheidung vom 01.09.2004 - 7 O 557/03 -
OLG Jena, Entscheidung vom 01.02.2006 - 7 U 826/04 -