BGH Beschluss vom 01.12.2006 – 2 StR 434/06

BUNDESGERICHTSHOF

2 StR 434/06

BESCHLUSS

vom

1. Dezember 2006

in der Strafsache

gegen

wegen schweren sexuellen Missbrauchs eines Kindes u. a.

Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung des Generalbun-

desanwalts und des Beschwerdeführers am 1. Dezember 2006 gemäß § 349

Abs. 2 und 4, § 354 Abs. 1 StPO beschlossen:

1. Auf die Revision des Angeklagten G. wird das Urteil des Land-

gerichts Erfurt vom 28. März 2006 aufgehoben,

a) soweit der Angeklagte in den Fällen II 4 und 5 wegen schwe-

ren sexuellen Missbrauchs von Kindern zu Einzelfreiheits-

strafen von jeweils zwei Jahren und sechs Monaten verurteilt

worden ist.

Insoweit wird der Angeklagte freigesprochen.

Im Umfang des Freispruchs fallen die Kosten des Verfahrens

und die notwendigen Auslagen des Angeklagten der Staats-

kasse zur Last.

b) im Ausspruch über die den Angeklagten G. betreffende Ge-

samtfreiheitsstrafe.

2. Zur Bildung einer neuen Gesamtfreiheitsstrafe wird die Sache

zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten

des Rechtsmittels, an eine andere Jugendschutzkammer des

Landgerichts zurückverwiesen.

3. Die weitergehende Revision wird verworfen.

Gründe:

1

Das Landgericht hat den Angeklagten

- wegen schweren sexuellen Missbrauchs von Kindern in vier Fällen, in zwei

Fällen in Tateinheit mit sexuellem Missbrauch von Schutzbefohlenen und da-

von in einem Fall auch in Tateinheit mit Förderung von sexuellen Handlungen

Minderjähriger sowie

- wegen sexuellen Missbrauchs von Kindern in Tateinheit mit sexuellem Miss-

brauch von Schutzbefohlenen in 18 Fällen

zu der Gesamtfreiheitsstrafe von sieben Jahren verurteilt. Im Übrigen hat es

den Angeklagten freigesprochen. Mit seiner Revision rügt der Angeklagte die

Verletzung formellen und materiellen Rechts. Das Rechtsmittel hat mit der

Sachrüge in dem aus der Beschlussformel ersichtlichen Umfang Erfolg. Im Üb-

rigen ist es unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO.

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1. Die Verurteilung des Angeklagten wegen schweren sexuellen Miss-

brauchs von Kindern (§ 176 a Abs. 2 i.V.m. § 176 Abs. 3 Nr. 2 StGB i.d.F. des

6. StrRG) in den Fällen II 4 und 5 hat keinen Bestand, weil der Angeklagte die

Nebenklägerin Elisabeth S. in diesen Fällen nicht dazu bestimmt hat, sexuelle

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Handlungen an sich vorzunehmen.

Das Landgericht hat hierzu festgestellt:

Der Angeklagte forderte an zwei nicht mehr exakt festzustellenden Ta-

gen im Herbst 2000 das damals 13-jährige Kind Elisabeth auf, sich nackt auf

das Bett zu legen und die Beine zu spreizen. Sodann fertigte er von dem Kind

jeweils mindestens ein Foto in der Absicht, diese kinderpornografischen Bilder

für eine spätere Verbreitung vorrätig zu halten.

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Der Angeklagte hat die kindliche Nebenklägerin danach zwar dazu be-

stimmt, vor ihm sexuelle Handlungen vorzunehmen, denn das Posieren der

Nebenklägerin, um ihre Genitalien unbedeckt zur Schau zu stellen, ist eine -

nicht unerhebliche (§ 184 f Nr. 1 StGB) - sexuelle Handlung, durch die der Be-

trachter sexuell provoziert werden soll (vgl. BGHSt 50, 370, 371; 43, 366, 368).

Das Bestimmen eines Kindes zur Vornahme einer nicht mit Manipulationen an

seinem Körper verbundenen sexuellen Handlung wird aber von dem Tatbestand

des § 176 Abs. 3 Nr. 2 StGB in der Fassung des 6. Strafrechtsreformgesetzes

nicht erfasst. Im Gegensatz zu § 176 Abs. 5 Nr. 2 StGB in der Fassung des

4. Strafrechtsreformgesetzes, der das Bestimmen eines Kindes zur Vornahme

sexueller Handlungen "vor" dem Täter unter Strafe stellte (BGHSt 50, 370, 371;

43, 366, 368 m.w.N.), demgemäß auch die hier festgestellten Handlungen des

Angeklagten erfasste, setzt § 176 Abs. 3 Nr. 2 StGB in der Fassung des

6. Strafrechtsreformgesetzes - ebenso wie § 176 Abs. 4 Satz 2 StGB n.F. - vor-

aus, dass der Täter ein Kind dazu bestimmt, dass es sexuelle Handlungen "an

sich" vornimmt.

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Die Neufassung des Tatbestands durch das 6. Strafrechtsreformgesetz

sollte den Anwendungsbereich über die bis dahin geregelten Fälle hinaus all-

gemein auf sexuelle Handlungen erstrecken, die das Kind an sich vornimmt,

und damit auch den "Verbalerotiker" erfassen, der Kinder telefonisch zu derarti-

gen Manipulationen veranlasst. Dies hat aber zugleich zu einer Einschränkung

des Anwendungsbereichs geführt. Erfasst werden nach dem Wortlaut des § 176

Abs. 3 Nr. 2 StGB in der Fassung des 6. Strafrechtsreformgesetzes, wie der

Bundesgerichtshof bereits entschieden hat, nur sexuelle Handlungen, die ein

Kind an, also nicht lediglich mit seinem Körper vornimmt. Nur wer mit Berüh-

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rungen verbundene Manipulationen am eigenen Körper vornimmt, nimmt eine

Handlung an sich selbst vor (BGHSt 50, 370, 371 f. m.w.N.).

Damit scheidet eine Verurteilung des Angeklagten nach § 176 a Abs. 2

i.V.m. § 176 Abs. 3 Nr. 2 StGB in der zur Tatzeit geltenden Fassung des

6. Strafrechtsreformgesetzes aus.

2. Der Angeklagte hat auch den Tatbestand des § 184 Absatz 3 oder

Absatz 5 StGB in der Fassung des 6. Strafrechtsreformgesetzes nicht erfüllt.

Diese Vorschriften setzen voraus, dass die pornografischen Schriften den se-

xuellen Missbrauch von Kindern im Sinne der §§ 176 bis 176 b StGB zum Ge-

genstand haben (vgl. BGHSt 50, 370, 372; 43, 366, 368; 45, 41, 42 f.). Das ist

hier jedoch - wie dargelegt - nicht der Fall.

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Der Tatbestand des § 180 Abs. 3 StGB in der Fassung des 6. Straf-

rechtsreformgesetzes ist deshalb nicht erfüllt, weil der Angeklagte die Neben-

klägerin nicht dazu bestimmt hat, sexuelle Handlungen an oder vor einem Drit-

ten vorzunehmen. Der Angeklagte als Täter ist nicht Dritter im Sinne dieses

Tatbestands.

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Schließlich erfüllt das Verhalten des Angeklagten auch nicht den Tatbe-

stand des sexuellen Missbrauchs einer Schutzbefohlenen (§ 174 Abs. 2 Nr. 2

StGB), weil nach dem festgestellten Sachverhalt der Angeklagte die Nebenklä-

gerin nicht dazu bestimmt hat, die sexuellen Handlungen vor ihm vorzunehmen,

um sich oder die schutzbefohlene Nebenklägerin hierdurch sexuell zu erregen.

Es ging vielmehr ausschließlich darum, die pornografischen Fotos herzustellen,

um sie gewinnbringend zu verwerten und dadurch die finanziellen Probleme des

Angeklagten und der mitangeklagten Mutter der Nebenklägerin zu lösen.

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3. Der Senat spricht den Angeklagten in den Fällen II 4 und 5 selbst frei,

weil auszuschließen ist, dass in einer erneuten Hauptverhandlung weitergehen-

de Feststellungen getroffen werden können, die insoweit eine Strafbarkeit des

Angeklagten begründen könnten. Damit entfallen auch die beiden zugehörigen

Einzelfreiheitsstrafen. Die übrigen Einzelfreiheitsstrafen können bestehen blei-

ben, weil sie von der fehlerhaften Verurteilung des Angeklagten in den Fällen II

4 und 5 nicht betroffen sind. Die Gesamtfreiheitsstrafe kann jedoch nach der

Aufhebung der Verurteilung des Angeklagten in den Fällen II 4 und 5 keinen

Bestand haben und muss deshalb von einem anderen Tatrichter neu bemessen

werden.

Rissing-van Saan Bode Otten

Fischer Roggenbuck