BGH Urteil vom 13.12.2006 – VIII ZR 25/06
VIII. Zivilsenat
BUNDESGERICHTSHOF
IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
Verkündet am: 13. Dezember 2006 Kirchgeßner, Justizhauptsekretärin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk:
BGHZ:
BGHR:
ja
nein
ja
a) Es stellt keinen angemessenen Ausgleich für eine von einem Unternehmer gegenüber Verbrauchern zum Abschluss von Flüssiggasbelieferungsverträgen verwendete, den Ver- tragspartner unangemessen benachteiligende Preisanpassungsklausel dar,
- wenn der Verwender dem Vertragspartner für den Fall der Preiserhöhung ein Recht zur vorzeitigen Lösung vom Vertrag einräumt, das erst nach der Preiserhöhung wirksam wird oder für den Vertragspartner mit unzumutbaren Kosten verbunden ist, oder
- wenn formularmäßig die subsidiäre Geltung der Allgemeinen Bedingungen für die Gas- versorgung von Tarifkunden vom 21. Juni 1979 vereinbart ist, weil unklar ist, ob das Kün- digungsrecht nach § 32 Abs. 2 AVBGasV auch im Fall einer Preiserhöhung aufgrund ei- ner vertraglichen Anpassungsklausel anwendbar ist, und ein sich daraus etwa ergeben- des Kündigungsrecht für den Vertragspartner nur schwer auffindbar ist
(Fortführung des Senatsurteils vom 21. September 2005 - VIII ZR 38/05, WM 2005, 2335 = NJW-RR 2005, 1717).
b) Eine ergänzende Vertragsauslegung kommt im Verbandsprozess nach § 1 UKlaG nicht in
Betracht.
BGH, Urteil vom 13. Dezember 2006 - VIII ZR 25/06 - OLG Köln LG Köln
Der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 13. Dezember 2006 durch den Richter Wiechers als Vorsitzenden, den
Richter Dr. Wolst sowie die Richterinnen Hermanns, Dr. Milger und Dr. Hessel
für Recht erkannt:
Die Revision der Beklagten gegen das Urteil des 6. Zivilse-
nats des Oberlandesgerichts Köln vom 13. Januar 2006 wird
zurückgewiesen.
Die Beklagte hat die Kosten des Revisionsverfahrens zu tra-
gen.
Von Rechts wegen
Tatbestand
Der Kläger, ein in die Liste qualifizierter Einrichtungen nach § 4 Abs. 1
des Unterlassungsklagengesetzes (UKlaG) eingetragener Verein, nimmt die
Beklagte auf Unterlassung von zwei in ihren Allgemeinen Geschäftsbedingun-
gen enthaltenen Preisanpassungsklauseln in Anspruch.
Die Beklagte ist ein bundesweit tätiges Unternehmen, das mit Flüssiggas
handelt und im Rahmen der Belieferungsverträge auch Flüssiggasbehälter
vermietet. Die Liefervereinbarungen sind auf eine Laufzeit von bis zu zehn Jah-
ren befristet.
Die Beklagte verwendet gegenüber Verbrauchern verschiedene Ver-
tragsformulare, unter anderem eine "Liefervereinbarung für Flüssiggas" in Ver-
bindung mit einem "Behälter-Nutzungs- und Wartungsvertrag" oder einem "Be-
hälter-Miet- und Wartungsvertrag". Der Kunde ist danach verpflichtet, während
der Laufzeit des Vertrages seinen Gesamtbedarf an Flüssiggas ausschließlich
bei der Beklagten zu decken. Der Vertragsabschnitt A "Liefervereinbarung für
Flüssiggas" enthält folgende Preisanpassungsklausel:
"4. Der zur Zeit gültige Flüssiggaspreis ist auf Seite 1 genannt. Die R. [Beklagte] ist zu dessen Anpassung berechtigt, wenn Änderungen des Einstandspreises und/oder der Kosten eintreten. Die gültigen Verkaufspreise ergeben sich aus den jederzeit zugäng- lichen Preislisten, wobei die jeweils gültige Mehrwertsteuer dem Nettopreis hinzugerechnet wird."
und ferner die Bestimmung:
"10. Der Kunde hat das Recht zur vorzeitigen Kündigung der Lieferver- einbarung, wenn ... die R. eine Preiserhöhung vornimmt. Die Kündigung hat schriftlich binnen eines Monats zu erfolgen und ist unter Einhaltung einer Frist von drei Monaten möglich."
Der Vertragsabschnitt B "Behälter-Nutzungs- und Wartungsvertrag oder
Behälter-Miet- und Wartungsvertrag…" bestimmt für Mietbehälter unter ande-
rem:
"5. Anlieferung, Aufstellung, Abbau und Rücktransport der Tankanlage
erfolgen durch R. auf Kosten des Kunden…
14. …Der Behälter muss für den Abtransport leer sein. Bei Entleerung durch die R. trägt der Kunde die anfallenden Kosten; eine Rückvergütung für das Flüssiggas erfolgt nicht."
Daneben schließt die Beklagte mit Verbrauchern sogenannte Solitärver-
träge, bei denen der Gastank in der Verfügungsgewalt der Beklagten verbleibt,
die Beklagte den Kunden mit Flüssiggas aus der Tankanlage versorgt und das
von dem Kunden entnommene Gas nach dem Verbrauch abgerechnet wird.
Das
betreffende
Vertragsformular,
der
sogenannte
"Flüssiggas-
Lieferungsvertrag (Zählervertrag Solitär Z-1)", sieht vor, dass ein bestimmter
Gaspreis, bestehend aus einem monatlichen Grundpreis und einem Arbeits-
preis pro Kilowattstunde, vereinbart wird, und enthält folgende Preisanpas-
sungsklausel:
"§ 2 Gaspreis
… 2. R. ist berechtigt, den Gaspreis zu ändern, wenn eine Preisänderung durch die Vorlieferanten von R. erfolgt. Änderungen des Gaspreises werden dem Kunden mitgeteilt."
sowie weiter die Bestimmung:
"§ 5 Wirksamkeit, Bestandteile des Vertrages
… Soweit in diesem Vertrag nichts anderes vereinbart wird, gelten die jeweils gültigen 'Allgemeinen Bedingungen für die Gasversorgung von Tarifkunden (AVBGasV)' vom 21. Juni 1979, veröffentlicht im Bundesgesetzblatt, ... die we- sentliche Bestandteile des Vertrages sind."
Das Landgericht hat der Klage auf Unterlassung der Verwendung der
beiden beanstandeten Preisanpassungsklauseln in Abschnitt A Nr. 4 der "Lie-
fervereinbarung
für Flüssiggas" sowie
in § 2 Nr. 2 des
"Flüssiggas-
Lieferungsvertrags (Zählervertrag Solitär Z-1)" stattgegeben, das Oberlandes-
gericht hat die Berufung der Beklagten zurückgewiesen. Mit der vom Beru-
fungsgericht zugelassenen Revision verfolgt die Beklagte ihr Klageabweisungs-
begehren weiter.
Entscheidungsgründe
Die Revision hat keinen Erfolg. Sie ist daher zurückzuweisen.
I.
Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner in OLGR 2006, 341
veröffentlichten Entscheidung (mit Anm. Finke, IR 2006, 87 und Borges, DB
2006, 1199) ausgeführt:
Die von der Beklagten verwendeten, nach § 307 Abs. 3 BGB kontrollfä-
higen Preisanpassungsklauseln benachteiligten deren Kunden entgegen den
Geboten von Treu und Glauben unangemessen und seien deshalb nach § 307
Abs. 1 BGB unwirksam.
Bei beiden Klauseln handele es sich um sogenannte Kostenelemen-
teklauseln, das heißt einseitig vorgegebene Bestimmungen, die eine Preisan-
passung wegen sich verändernder Kosten vorsähen. Es stehe zwar außer Fra-
ge, dass in Energielieferungsverträgen, die auf mehrere Jahre angelegt seien,
ein Bedürfnis nach derartigen Regelungen bestehe, um das Gleichgewicht von
Preis und Leistung zu wahren. Eine gemäß § 307 BGB zur Unwirksamkeit einer
solchen Klausel führende unangemessene Benachteiligung des Vertragspart-
ners des Verwenders sei aber gegeben, wenn die Formularbestimmung einsei-
tig die Belange des Verwenders auf Kosten seiner Vertragspartner wahre, in-
dem sie es an der nötigen Klarheit und Verständlichkeit fehlen lasse oder es
dem Verwender ermögliche, über die Abwälzung konkreter Kostensteigerungen
hinaus den zunächst vereinbarten Preis ohne jede Begrenzung anzuheben und
so nicht nur eine Gewinnschmälerung zu vermeiden, sondern einen zusätzli-
chen Gewinn zu erzielen.
Die in Abschnitt A Nr. 4 der "Liefervereinbarung für Flüssiggas" enthalte-
ne Klausel benachteilige die Vertragspartner der Beklagten unter mehreren As-
pekten unangemessen. Eine Preisänderung sei zum einen an die Entwicklung
bestimmter Betriebskosten gekoppelt, von der die Vertragspartner der Beklag-
ten keine Kenntnis hätten. Bei den sogenannten "Einstandspreisen" ebenso wie
bei den nicht näher erläuterten sonstigen "Kosten" handele es sich um betriebs-
interne Berechnungsgrößen, die die Kunden der Beklagten mit zumutbaren Mit-
teln nicht in Erfahrung bringen könnten. Im Übrigen sei der denkbar pauschale
Begriff der "Kosten" intransparent. Dies gelte auch für den Begriff des
"Einstandspreises", der ohne betriebswirtschaftliche Vorbildung nicht unzweifel-
haft in dem von der Beklagten verwendeten Sinn als "Gestehungskosten" zu
verstehen sei.
Überdies wirke die Klausel in Abschnitt A Nr. 4 der "Liefervereinbarung
für Flüssiggas" auch wegen fehlender Gewichtung der in Frage kommenden
einzelnen Kostenelemente im Hinblick auf ihre Bedeutung für die Kalkulation
des Gaspreises unangemessen benachteiligend. Der Bundesgerichtshof habe
in einem vergleichbaren Fall ausgeführt, dass es mangels einer solchen Ge-
wichtung für die Kunden nicht vorhersehbar sei, wie sich ein allgemeiner An-
stieg der Gaspreise - eines wesentlichen Elements der Gestehungskosten der
Beklagten - oder eine Erhöhung der Tariflöhne auf den vereinbarten Gaspreis
auswirke. Diesen Erwägungen schließe sich der Senat an.
Nach der im Verbandsprozess zugrunde zu legenden kundenfeindlichs-
ten Auslegung benachteilige die Klausel in Abschnitt A Nr. 4 der "Lieferverein-
barung für Flüssiggas" die Kunden der Beklagten schließlich auch deshalb un-
angemessen, weil sie eine Preiserhöhung auch dann zulasse, wenn sich nur
einer der Kostenfaktoren nach oben verändert habe, die Gesamtkosten aber
wegen eines Rückgangs in anderen Bereichen nicht gestiegen seien.
Für § 2 Nr. 2 des "Flüssiggas-Lieferungsvertrags (Zählervertrag Solitär
Z-1)" gälten diese Erwägungen entsprechend. Zudem werde die Beklagte in die
Lage versetzt, jedwede - und damit auch eine unberechtigte - Preiserhöhung
eines "Vorlieferanten" an ihre Kunden weiterzugeben. Schließlich sei diese
Klausel auch deshalb einseitig benachteiligend, weil sie den Umfang der Preis-
erhöhung nicht begrenze.
Es könne offen bleiben, ob eine dem Vertragspartner des Verwenders
eingeräumte Möglichkeit, sich von einem langfristigen Energielieferungsvertrag
vorzeitig zu lösen, grundsätzlich geeignet sei, einen angemessenen Ausgleich
zu einer für sich gesehen benachteiligenden Preisanpassungsklausel zu schaf-
fen. In Abschnitt A Nr. 10 der "Liefervereinbarung für Flüssiggas" sei zwar ein
Lösungsrecht des Kunden vorgesehen, wenn die Beklagte eine Preiserhöhung
vornehme. Eine hinreichende Kompensation sei hier jedoch jedenfalls deshalb
nicht gegeben, weil mit der vorzeitigen Kündigung erhebliche Kostennachteile
verbunden seien. Denn die Vertragsrückabwicklung erfolge auf Kosten des
Kunden (Abschnitt B Nrn. 5 und 14 des "Behälter-Nutzungs- und Wartungsver-
trags oder Behälter-Miet- und Wartungsvertrags"). Insbesondere habe der Kun-
de Aufwendungen für den Ausbau und Abtransport des - ohne Entschädigung
zu entleerenden - Gasbehälters zu tragen. Allein die für den Rücktransport der
Tankanlage anfallenden Aufwendungen könnten aber diejenigen der Preiserhö-
hung für die Folgejahre übersteigen.
Im Hinblick auf Preiserhöhungen nach § 2 Nr. 2 des "Flüssiggas-
Lieferungsvertrags (Zählervertrag Solitär Z-1)" sei dem Kunden bereits nicht
erkennbar, dass ein Kündigungs- oder Rücktrittsrecht bestehe. Gemäß § 5
Abs. 2 dieses Vertrags sei zwar die jeweils gültige "Verordnung über Allgemei-
ne Bedingungen für die Gasversorgung von Tarifkunden (AVBGasV)" Vertrags-
bestandteil. § 32 Abs. 2 AVBGasV räume dem Kunden auch ein Kündigungs-
recht für den Fall ein, dass sich die "allgemeinen Tarife" oder die "allgemeinen
Bedingungen" des Gasversorgungsunternehmens änderten. Ob hiervon eine
Preisänderung aufgrund einer in allgemeinen Geschäftsbedingungen des Ver-
sorgers enthaltenen Preisanpassungsklausel überhaupt erfasst werde, bedürfe
keiner Entscheidung. Zum Ausgleich einer unangemessenen Benachteiligung
könne ein Recht zur Lösung vom Vertrag nämlich nur geeignet sein, wenn es in
einer für den durchschnittlichen Kunden unmissverständlichen Weise mit der
Preisklausel verknüpft sei. Der an anderer Stelle des Vertrags erfolgende Ver-
weis auf ein weiteres Regelwerk ohne Hervorhebung der konkret einschlägigen
(Kündigungs-) Bestimmung genüge dem nicht.
Es könne offen bleiben, ob die vertragliche Regelungslücke, die durch
die Unwirksamkeit der Preisanpassungsklauseln entstanden sei, grundsätzlich
im Verbandsprozess im Wege ergänzender Vertragsauslegung (§§ 133, 157
BGB) geschlossen werden könne. Eine ergänzende Vertragsauslegung scheide
jedenfalls aus, wenn verschiedene Regelungsmöglichkeiten in Betracht kämen
und keine Anhaltspunkte ersichtlich seien, welche die Vertragsparteien gewählt
hätten. So liege der Fall hier, denn es sei eine unübersehbare Vielfalt von
Preisanpassungsklauseln denkbar.
II.
Diese Beurteilung hält den Angriffen der Revision stand. Ohne Rechts-
fehler ist das Berufungsgericht zu dem Ergebnis gelangt, dass die beiden von
der Beklagten verwendeten Preisanpassungsklauseln deren Vertragspartner
entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen benachteiligen
und deshalb nach § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB unwirksam sind.
1. Die von der Beklagten verwendeten Preisanpassungsklauseln unter-
liegen - nicht allein im Hinblick auf ihre Transparenz (§ 307 Abs. 3 Satz 2
BGB) - gemäß § 307 Abs. 3 Satz 1 BGB als Preisnebenabreden der Inhaltskon-
trolle nach § 307 Abs. 1, 2 BGB (st. Rspr., vgl. Senatsurteil vom 21. September
2005 - VIII ZR 38/05, WM 2005, 2335 = NJW-RR 2005, 1717, unter II 1
m.w.Nachw.).
2. Kostenelementeklauseln, die wie die hier in Rede stehenden Klauseln
eine Preisanpassung wegen und auf der Grundlage sich verändernder Kosten
vorsehen, sind im Grundsatz nicht zu beanstanden (BGHZ 93, 252, 258). Sie
sind ein geeignetes und anerkanntes Instrument zur Bewahrung des Gleichge-
wichts von Preis und Leistung bei langfristigen Lieferverträgen. Kostenelemen-
teklauseln dienen dazu, einerseits dem Verwender das Risiko langfristiger Kal-
kulation abzunehmen und ihm seine Gewinnspanne trotz nachträglicher, ihn
belastender Kostensteigerung zu sichern, und andererseits den Vertragspartner
davor zu bewahren, dass der Verwender mögliche künftige Kostenerhöhungen
vorsorglich schon bei Vertragsschluss durch Risikozuschläge aufzufangen ver-
sucht (Senatsurteil vom 21. September 2005 aaO, unter II 2; Senatsurteil vom
12. Juli 1989 - VIII ZR 297/88, WM 1989, 1729 = NJW 1990, 115, unter II 2 b).
Wird die Preisanpassung auf der Grundlage der Entwicklung von Kos-
tenelementen herbeigeführt, so darf die Regelung andererseits aber - bei Mei-
dung ihrer Unwirksamkeit nach § 307 BGB - nicht zu einer ausschließlichen
oder überwiegenden Wahrung der Verwenderinteressen führen. Wie der Senat
bereits entschieden hat, wird die Schranke des § 307 BGB nicht eingehalten,
wenn Preisanpassungsklauseln es dem Verwender ermöglichen, über die Ab-
wälzung konkreter Kostensteigerungen hinaus den zunächst vereinbarten Preis
ohne jede Begrenzung anzuheben und so nicht nur eine Gewinnschmälerung
zu vermeiden, sondern einen zusätzlichen Gewinn zu erzielen (Senatsurteile
aaO).
3. Diesen Anforderungen an den Inhalt zulässiger Kostenelementeklau-
seln halten die von der Beklagten verwendeten Bestimmungen nicht stand, wie
das Berufungsgericht im Anschluss an das Senatsurteil vom 21. September
2005 (aaO) zutreffend angenommen hat.
a) Die Klausel in Vertragsabschnitt A Nr. 4 der "Liefervereinbarung für
Flüssiggas", die eine Preisanpassung durch die Beklagte erlaubt, wenn Ände-
rungen des Einstandspreises und/oder der Kosten eintreten, benachteiligt die
Vertragspartner der Beklagten schon deshalb unangemessen, weil sie ganz
allgemein auf Kostenänderungen abstellt und nicht erkennen lässt, in welchem
Bereich diese Kostenänderungen auftreten können und müssen (BGH, Urteil
vom 16. März 1988 – IV a ZR 247/84, NJW-RR 1988, 819 unter 7). Darüber
hinaus kennen die Kunden der Beklagten weder den Einstandspreis noch die
sonstigen Kosten der Beklagten und können diese auch nicht in Erfahrung brin-
gen. Ferner fehlt es an einer Gewichtung der in Betracht kommenden Kosten-
elemente im Hinblick auf ihre Bedeutung für die Kalkulation des Flüssiggasprei-
ses. Für die Vertragspartner der Beklagten ist deshalb weder vorhersehbar, wie
sich etwa ein allgemeiner Anstieg der Gaspreise – eines wesentlichen Elements
des Einstandspreises der Beklagten – oder sonstiger (welcher?) Kostenfaktoren
auf den vereinbarten Flüssiggaspreis auswirken werden, noch haben sie eine
realistische Möglichkeit, Preiserhöhungen der Beklagten auf ihre Berechtigung
zu überprüfen. Schließlich erlaubt die Klausel – jedenfalls in ihrer im Verbands-
prozess zugrunde zu legenden kundenfeindlichsten Auslegung (st. Rspr., z.B.
BGHZ 158, 149, 155) – der Beklagten eine Preiserhöhung bereits dann, wenn
zwar ein Kostenfaktor sich nach oben verändert hat, der Anstieg aber durch
rückläufige Kosten in anderen Bereichen ausgeglichen wird und die Beklagte
daher insgesamt keine höheren Kosten zu tragen hat, als dies bei Abschluss
des Belieferungsvertrags der Fall war. Wie der Senat bereits entschieden hat
(Urteil vom 21. September 2005 aaO), gibt eine solche Klausel dem Verwender
insgesamt einen praktisch unkontrollierbaren Preiserhöhungsspielraum zur Er-
zielung zusätzlicher Gewinne zu Lasten seiner Vertragspartner und benachtei-
ligt diese deshalb unangemessen.
b) Entsprechendes gilt für die Bestimmung in § 2 Nr. 2 des "Flüssiggas-
Lieferungsvertrags (Zählervertrag Solitär Z-1)", nach der die Beklagte zur Ände-
rung des Gaspreises berechtigt sein soll, wenn eine Preisänderung durch Vor-
lieferanten erfolgt. Auch diese Formularbestimmung koppelt eine Preisänderung
an die Entwicklung betriebsinterner Berechnungsgrößen, die die Kunden der
Beklagten nicht kennen und nicht in Erfahrung bringen können, und lässt nicht
erkennen, welches Gewicht den Preisen welcher Vorlieferanten für die Kalkula-
tion des Gaspreises der Beklagten zukommt. Es kann jedoch letztlich offen
bleiben, ob einer – wie hier – ganz allgemein an die Steigerung von Vorlieferan-
tenpreisen anknüpfenden Preisänderungsbefugnis deshalb ebenfalls die oben
(unter a) aufgeführten Wirksamkeitsbedenken entgegen stehen oder ob und
unter welchen Voraussetzungen Preisänderungsvorbehalte, die auf die Erhö-
hung von Hersteller- bzw. Vorlieferantenpreisen abstellen, grundsätzlich zuläs-
sig sein können (vgl. BGH, Urteil vom 29. Oktober 1985, X ZR 12/85, WM 1986,
73 = NJW-RR 1986, 211 unter IV 3; Senatsurteil vom 26. Mai 1986 – VIII ZR
218/85, WM 1986, 1059 = NJW 1986, 3134 unter B II 3; Paulusch, in Heinrichs/
Löwe/Ulmer, Zehn Jahre AGB-Gesetz, 1987, S. 76).
Die hier zu beurteilende Klausel benachteiligt die Vertragspartner der
Beklagten, wie das Berufungsgericht zu Recht angenommen hat, jedenfalls
deshalb unangemessen, weil sie – bei kundenfeindlichster Auslegung – das
Ausmaß der Preiserhöhung durch die Beklagte nicht auf den Umfang einer
Preiserhöhung durch die Vorlieferanten begrenzt. Die Schranke des § 307
Abs. 1 Satz 1 BGB ist nicht eingehalten, wenn die Preisanpassungsklausel dem
Verwender ermöglicht, über die Abwälzung konkreter Preis- oder Kostensteige-
rungen hinaus den zunächst vereinbarten Preis uneingeschränkt anzuheben
und so nicht nur eine Gewinnschmälerung zu vermeiden, sondern einen zusätz-
lichen Gewinn zu erzielen (Senatsurteil vom 12. Juli 1989 aaO unter II 2 b).
4. Die Unangemessenheit beider Preisanpassungsklauseln wird entge-
gen der Ansicht der Revision nicht durch andere Regelungen in den von der
Beklagten verwendeten Formularverträgen ausgeglichen.
Ist es dem Klauselverwender, was der Senat hier nicht abschließend zu
beurteilen braucht, nicht möglich, künftige Preiserhöhungen zu begrenzen und
die hierfür notwendigen Voraussetzungen zu konkretisieren, so muss er für den
Kunden allerdings einen angemessenen Ausgleich durch Einräumung eines
Rechts zur Lösung vom Vertrag, zumindest ab einem bestimmten Umfang der
Preissteigerung, schaffen (Senatsurteil vom 26. Mai 1986 aaO unter B II 2 b;
vgl. bereits BGHZ 82, 21, 26 f.), sei es durch Einräumung eines Rücktritts- oder
eines Sonderkündigungsrechts. Ein Recht des Kunden zur Lösung vom Vertrag
vermag jedoch nicht stets zu einem angemessenen Interessenausgleich zu füh-
ren. Dies hängt von seiner konkreten Ausgestaltung ab. Dabei sind die Art des
jeweiligen Vertrags, die typischen Interessen der Vertragschließenden und die
die jeweilige Klausel begleitenden Regelungen zu berücksichtigen.
Welchen Anforderungen ein Recht des Kunden zur Lösung vom Vertrag
insgesamt genügen muss, bedarf keiner abschließenden Entscheidung. Jeden-
falls darf es nicht erst nach der Preiserhöhung wirksam werden und auch nicht
durch unzumutbare Folgekosten für den Kunden oder ähnliche Hindernisse
eingeschränkt werden (a). Ferner muss der Kunde klar erkennen können, dass
ihm überhaupt ein Recht zur Lösung vom Vertrag zusteht; es darf ihm insbe-
sondere nicht durch einen Verweis auf andere Regelwerke verborgen bleiben
(b). Diese Voraussetzungen erfüllen die beiden hier zu beurteilenden Vertrags-
gestaltungen nicht.
a) Das vorzeitige Kündigungsrecht, das die Beklagte ihren Vertragspart-
nern in Nr. 10 des Vertragsabschnitts A "Liefervereinbarung für Flüssiggas" ein-
räumt, stellt keinen angemessenen Ausgleich für das Preiserhöhungsrecht der
Beklagten dar.
aa) Die Auswirkungen einer unangemessen benachteiligenden Preisan-
passungsklausel werden nicht hinreichend kompensiert, wenn dem Kunden das
Recht zur Lösung vom Vertrag nicht spätestens gleichzeitig mit der Preiserhö-
hung, sondern erst nach deren Wirksamwerden zugebilligt wird (vgl. Senatsur-
teil vom 11. Juni 1980 - VIII ZR 174/79, WM 1980, 1120 = NJW 1980, 2518,
unter II 3). Ein angemessener Ausgleich setzt voraus, dass der Kunde vorab
über die beabsichtigte Preiserhöhung informiert wird und sich vom Vertrag lö-
sen kann, bevor sie wirksam wird (Schöne, WM 2004, 262, 268; ders. in Ver-
tragsrecht und AGB-Klauselwerke, Stromlieferverträge, Stand: März 2006,
Rdnr. 86; vgl. auch Wolf, ZIP 1987, 341, 349).
Dem wird die Kündigungsregelung in Nr. 10 des Vertragsabschnitts A
"Liefervereinbarung für Flüssiggas" nicht gerecht. Entgegen der Ansicht der
Revision trifft es nicht zu, dass der Kunde die Möglichkeit hat, den Vertrag zeit-
gleich mit der Ankündigung der Preiserhöhung zu kündigen. Es ist vertraglich
bereits nicht vorgesehen, dass dem Kunden vor einer Flüssiggaslieferung eine
etwaige Preiserhöhung von der Beklagten mitgeteilt wird; dies kann auch erst
nachträglich mit der Rechnungsstellung geschehen. Die Beklagte kann einen
erhöhten Einstandspreis noch am gleichen Tag an den Kunden weitergeben,
ohne dass dieser vorher davon erfährt. Dies gilt auch dann, wenn er das Flüs-
siggas zuvor zu einem niedrigeren Preis bereits bestellt hat. Es ist ferner unklar,
von welchem Zeitpunkt an die Monatsfrist für die Kündigungserklärung läuft. Bei
kundenfeindlichster Auslegung kommt es auf den Zeitpunkt der Preiserhöhung
an, der bereits mehr als einen Monat zurückliegen kann, wenn der Kunde erst-
mals von der Preiserhöhung Kenntnis erlangt. Die Kündigung wird überdies erst
mit einer Frist von drei Monaten wirksam. Das Kündigungsrecht geht deshalb
ins Leere, soweit der Kunde das von ihm bis dahin noch benötigte oder sogar
bereits bestellte Flüssiggas zu dem erhöhten Preis begleichen muss.
(bb) Das hier zugebilligte Kündigungsrecht führt auch deshalb nicht zu
einem angemessenen Interessenausgleich, weil es durch die Regelungen in
Nr. 5 Satz 1 und in Nr. 14 Satz 2 und 3 des Vertragsabschnitts B "Behälter-
Nutzungs- und Wartungsvertrag oder Behälter-Miet- und Wartungsvertrag…" an
weitere Nachteile geknüpft ist, die geeignet sind, den Kunden von einer vorzei-
tigen Kündigung abzuhalten. Nach diesen Bestimmungen hat der Kunde die
Kosten des Abbaus sowie des Rücktransports der Tankanlage einschließlich
der zum Abtransport erforderlichen Tankentleerung zu tragen und erhält er kei-
ne Rückvergütung für das noch im Tank befindliche Flüssiggas. Nach den von
der Revision unangegriffenen Feststellungen des Berufungsgerichts können die
im Fall einer Lösung vom Vertrag anfallenden Aufwendungen allein für den
Rücktransport der Tankanlage diejenigen einer Preiserhöhung für die Folgejah-
re übersteigen. Durch Aufwendungen in dieser Höhe wird der Kunde faktisch
davon abgehalten, sein Kündigungsrecht auszuüben. Die Benachteiligung des
Kunden durch die unangemessene Preisanpassungsklausel wird nicht ausge-
glichen; vielmehr wird er neuen Nachteilen ausgesetzt.
Dafür kommt es nicht darauf an, dass der Kunde am Ende der regulären
Vertragslaufzeit ohnehin gehalten wäre, die Kosten des Rücktransports zu tra-
gen. Anders als die Revision meint, ist dies ohne Belang, denn am Ende der
regulären Laufzeit hätte der Kunde auch den Vorteil der Preissicherheit genos-
sen, der den Nachteil der langfristigen Bindung ausgleicht, ihm aber nach Aus-
übung eines Sonderkündigungsrechts entgeht. Außerdem hat er bei einer Ver-
tragsbeendigung zum vertraglich vereinbarten Zeitpunkt die Möglichkeit, Flüs-
siggasbestellungen so vorzunehmen, dass der Tank am Ende der Vertragslauf-
zeit weitgehend entleert ist. Bei einer vorzeitigen Kündigung können sich dage-
gen zuvor erfolgte Flüssiggasbestellungen bzw. -lieferungen als Fehlinvestition
erweisen, weil der Kunde dafür keine Rückvergütung erhält und noch zusätzlich
mit den Kosten für die Entleerung belastet wird.
b) Der Vertragstyp "Flüssiggas-Lieferungsvertrag (Zählervertrag Solitär
Z-1)" hält ebenfalls keinen adäquaten Ausgleich für die unangemessen benach-
teiligende Preisänderungsklausel bereit. Ein vorzeitiges Lösungsrecht des Kun-
den für den Fall einer Preiserhöhung durch die Beklagte beinhaltet dieser Ver-
trag allenfalls insoweit, als er in § 5 Abs. 2 auf die "jeweils gültigen 'Allgemeinen
Bedingungen für die Gasversorgung von Tarifkunden (AVBGasV)' vom 21. Juni
1979, veröffentlicht im Bundesgesetzblatt" verweist. Nach § 32 Abs. 2 AVB-
GasV kann der Kunde das Vertragsverhältnis mit zweiwöchiger Frist auf das
Ende des der öffentlichen Bekanntgabe folgenden Kalendermonats kündigen,
wenn sich die allgemeinen Tarife ändern oder das Gasversorgungsunterneh-
men im Rahmen der Verordnung seine allgemeinen Bedingungen ändert. Das
Berufungsgericht hat zu Recht offen gelassen, ob eine Preiserhöhung aufgrund
einer vertraglichen Anpassungsklausel überhaupt mit einer öffentlich bekannt
gemachten Tariferhöhung oder Bedingungsänderung im Sinne von § 32 Abs. 2
AVBGasV gleichgesetzt werden kann.
aa) Soweit das Unterlassungsbegehren des Klägers in die Zukunft ge-
richtet ist, kann ein etwaiges Kündigungsrecht des Vertragspartners nach § 32
Abs. 2 AVBGasV schon deshalb keinen Ausgleich für die ihn unangemessen
benachteiligende Preiserhöhungsklausel darstellen, weil die Verordnung über
Allgemeine Bedingungen für die Gasversorgung von Tarifkunden vom 21. Juni
1979 (BGBl. I S. 676) durch Art. 4 der Verordnung zum Erlass von Regelungen
des Netzanschlusses von Letztverbrauchern in Niederspannung und Nieder-
druck vom 1. November 2006 (BGBl. I S. 2477, 2494) mit Wirkung vom
8. November 2006 außer Kraft gesetzt worden ist. An ihre Stelle sind die Ver-
ordnung über Allgemeine Bedingungen für den Netzanschluss und dessen Nut-
zung für die Gasversorgung in Niederdruck (Niederdruckanschlussverordnung
– NDAV, BGBl. I 2006 S. 2477, 2485 ff.) sowie die Verordnung über Allgemeine
Bedingungen für die Grundversorgung von Haushaltskunden und die Ersatz-
versorgung mit Gas aus dem Niederdrucknetz (Gasgrundversorgungsverord-
nung – GasGVV, BGBl. I 2006 S. 2391, 2396 ff.) getreten. Die Verweisung auf
die jeweils gültigen Bestimmungen der AVBGasV in dem von der Beklagten
verwendeten Vertragformular läuft deshalb jetzt ins Leere. Es entspricht gefes-
tigter Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (Urteil vom 13. Juli 2004 - KZR
10/03, WRP 2004, 1378 = GRUR 2005, 62 unter I m. w. Nachw.), dass Unter-
lassungsansprüche, deren Rechtsgrundlage im Laufe des Rechtsstreits Ände-
rungen erfahren hat, vom Revisionsgericht unter Berücksichtigung der geänder-
ten Rechtslage zu prüfen sind, auch wenn die Rechtsänderung erst nach
Schluss der mündlichen Verhandlung zweiter Instanz oder im Laufe des Revisi-
onsverfahrens in Kraft getreten ist.
bb) Eine "Verwendung" Allgemeiner Geschäftsbedingungen, deren Un-
terlassung mit der Klage begehrt wird, besteht allerdings auch darin, dass der
Verwender sich in Altfällen auf eine Klausel beruft, selbst wenn er diese für den
Abschluss neuer Verträge nicht mehr verwendet (BGH, Urteil vom 13. Juli 2004,
aaO). Soweit Sachverhalte zu beurteilen sind, die noch vom zeitlichen Gel-
tungsbereich der AVBGasV erfasst sind, bleibt für die Inhaltskontrolle die bis
zum 7. November 2006 geltende Rechtslage maßgeblich. Auch danach bietet
jedoch die Verweisung auf die Bestimmungen der AVBGasV in § 5 Abs. 2 des
Flüssiggas-Lieferungsvertrages keinen hinreichenden Ausgleich für die die Ver-
tragpartner der Beklagten unangemessen benachteiligende Preiserhöhungs-
klausel. Aus der Verweisung ergibt sich für die Kunden der Beklagten zumin-
dest nicht hinreichend klar und verständlich (§ 307 Abs. 1 Satz 2 BGB), dass
ihnen im Fall einer Preiserhöhung durch die Beklagte ein vorzeitiges Kündi-
gungsrecht nach § 32 Abs. 2 AVBGasV zustehen soll.
Es ist bereits unklar, ob § 32 Abs. 2 AVBGasV im Falle einer Preisan-
passung durch die Beklagte überhaupt einschlägig ist. Eine Preiserhöhung auf-
grund einer Kostenelementeklausel ist jedenfalls nach der im Unterlassungs-
klageverfahren gebotenen kundenfeindlichsten Auslegung nicht mit einer Ände-
rung der "allgemeinen Tarife" und erst recht nicht mit einer Änderung der "all-
gemeinen Bedingungen" der Beklagten in Einklang zu bringen. Hinzu kommt,
dass die als Kompensation gedachte Regelung für den Kunden nur schwer auf-
findbar ist, weil sie Bestandteil eines weiteren Klauselwerks ist, auf das die All-
gemeinen Geschäftsbedingungen der Beklagten verweisen, so dass der inhalt-
liche Zusammenhang eines etwaigen Lösungsrechtes nach § 32 Abs. 2 AVB-
GasV mit der Preisanpassungsklausel nicht genügend deutlich wird (Borges,
DB 2006, 1199, 1204).
5. Bei beiden Vertragstypen hat die Unwirksamkeit der jeweiligen Preis-
anpassungsklausel nach § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB zur Folge, dass das Unter-
lassungsbegehren des Klägers gemäß § 1 UKlaG begründet ist. Entgegen der
Auffassung der Revision kommt es dafür nicht darauf an, ob und gegebenen-
falls wie die in den Verträgen dadurch entstehende Lücke im Wege ergänzen-
der Vertragsauslegung geschlossen werden kann.
Anders als im Individualprozess hat die ergänzende Vertragsauslegung
von Allgemeinen Geschäftsbedingungen im Verbandsprozess nach dem UKlaG
keinen Anwendungsbereich (H. Schmidt in Ulmer/Brandner/Hensen, AGB-
Rdnr. 19; Staudinger/Roth, BGB, 2003, § 157 Rdnr. 46; Jauernig/Stadler, BGB,
11. Aufl., § 306 Rdnr. 5; a.A. AGB-Klauselwerke/F. Graf von Westphalen, Ver-
tragsrecht, Stand: März 2005, Nr. 21 Preisanpassungsklauseln Rdnrn. 41 ff.).
Im Verbandsprozess geht es nicht darum, zu verhindern, dass der Kunde als
Folge der unwirksamen Klausel unter Umständen in den Genuss ungerechtfer-
tigter Vorteile kommt (so aber F. Graf von Westphalen aaO, Nr. 24 Rechtsfol-
gen Rdnr. 37; ders., NJW 2006, 2228, 2231). Denn die Frage der Lückenfüllung
des Einzelvertrags stellt sich im Verbandsprozess nicht (H. Schmidt aaO). Die-
ser betrifft nicht die Rechtsfolgen des Einzelvertrags, sondern richtet sich ledig-
lich darauf, die Verwendung unwirksamer Allgemeiner Geschäftsbedingungen
zu unterlassen (§ 1 UKlaG). Das Gericht hat lediglich die Klauseln zu bezeich-
nen, die nicht weiterverwandt werden dürfen (Staudinger/Schlosser aaO).
Die Beklagte macht auch nicht etwa geltend, im Wege der ergänzenden
entstehende Lücke in jedem Fall dadurch geschlossen werden, dass die bean-
standeten Klauseln in vollem Umfang aufrechterhalten bleiben. Das ist im Übri-
gen schon deshalb ausgeschlossen, weil sich die ergänzende Vertragsausle-
gung am Vertragszweck und den rechtlich erheblichen Interessen der Vertrags-
partner auszurichten hat und deshalb nicht ihrerseits zu einer im Sinne von
§ 307 Abs. 1 Satz 1 BGB unangemessenen Regelung führen darf (vgl. Senats-
urteil vom 31. Oktober 1984 – VIII ZR 220/83, WM 1984, 1644 = NJW 1985,
621 unter 3). Für die Frage, in welcher anderen Weise der mit der unwirksamen
Klausel verfolgte Regelungszweck im Vertragsverhältnis gemäß §§ 133, 157
BGB ganz oder teilweise "aufrechterhalten" werden kann oder muss (vgl. F.
Graf von Westphalen aaO, Nr. 24 Rechtsfolgen Rdnr. 37), ist im Unterlas-
sungsklageverfahren kein Raum.
Für eine ergänzende Vertragsauslegung ist das Unterlassungsklagever-
fahren schließlich auch deshalb ungeeignet, weil der Vertragspartner des Klau-
selverwenders daran nicht beteiligt ist. Zwar geht es bei der ergänzenden Ver-
tragsauslegung nicht in erster Linie um die Ermittlung des tatsächlichen Partei-
willens. Soweit er feststellbar ist, darf der tatsächliche Wille der Vertragspartei-
en aber auch bei der ergänzenden Vertragsauslegung nicht außer Betracht
bleiben. Denn da eine inhaltliche Abänderung des Vertrags im Wege der ergän-
zenden Vertragsauslegung nicht erfolgen darf, kann das, was dem tatsächli-
chen Willen der Vertragsparteien widerspricht, nicht als Inhalt ihres hypotheti-
schen Willens gelten (BGHZ 90, 69, 77).
Wiechers
Dr. Wolst
Hermanns
Dr. Milger
Dr. Hessel
Vorinstanzen:
LG Köln, Entscheidung vom 06.07.2005 - 26 O 25/04 -
OLG Köln, Entscheidung vom 13.01.2006 - 6 U 148/05 -