BGH Urteil vom 11.01.2007 – III ZR 7/06
III. Zivilsenat
BUNDESGERICHTSHOF
IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
Verkündet am: 11. Januar 2007 F r e i t a g Justizamtsinspektor als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk:
ja
BGHZ:
BGHR:
nein
ja
BGB § 464 Abs. 2, § 652
Reicht der Meistbietende eines öffentlichen Ausschreibungsverfahrens zum
Kauf eines Grundstücks seine Position gegen ein Provisionsversprechen an
einen anderen Kaufinteressenten weiter, so bindet eine daran anknüpfende
sog. Maklerklausel im Kaufvertrag (vgl. BGHZ 131, 318) nicht den Vorkaufsbe-
rechtigten.
BGH, Urteil vom 11. Januar 2007 - III ZR 7/06 - OLG Hamm
LG Münster
Der III. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 7. Dezember 2006 durch den Vorsitzenden Richter Schlick und die Richter
Streck, Dr. Kapsa, Dörr und Galke
für Recht erkannt:
Auf die Revision des Beklagten wird das Urteil des 22. Zivilsenats
des Oberlandesgerichts Hamm vom 17. November 2005 im Kos-
tenpunkt und insoweit aufgehoben, als darin zum Nachteil des Be-
klagten erkannt worden ist.
Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil der 2. Zivilkammer des
Landgerichts Münster vom 12. Mai 2005 wird zurückgewiesen. Die
Klägerin hat auch die weiteren Kosten des Rechtsstreits zu tragen.
Von Rechts wegen
Tatbestand
Dem Beklagten stand das Vorkaufsrecht an einem Grundstück des Lan-
des Nordrhein-Westfalen (im Folgenden: Land) in M. zu. In einem Aus-
schreibungsverfahren des Landes zum Verkauf dieses Grundstücks blieb die
B. GmbH (im Folgenden: B. ) Meistbietende.
Die B. , die sich unter anderem mit der Vermarktung von Grundbesitz be-
fasst, sah jedoch von einem Erwerb des Grundstücks ab und verwies das Land
an die Klägerin, eine GmbH, die am 9. Juli 2004 (für die Durchführung eines
Bauprojekts auf dem in Rede stehenden Grundstück) gegründet worden war
und sich seinerzeit noch im Gründungsstadium befand.
Durch notariellen Vertrag vom 22. Juli 2004 kaufte die Klägerin (in
Gründung) - vertreten durch den Bauunternehmer L. und den Architekten
E. , der gleichzeitig geschäftsführender Gesellschafter der B. war - das
Grundstück. In § 8 des Kaufvertrags wurde unter anderem vereinbart:
"Der Käufer verpflichtet sich an die Firma B. … bei eigener An- spruchsberechtigung für die Vermittlung dieses Kaufvertrages eine Provision in Höhe von 5 % zuzüglich der gesetzlichen Mehr- wertsteuer vom Kaufpreis zu zahlen.
Des weiteren ersetzt der Käufer der B. … - diese auch mit eige- geleistete ner Planungsaufwendungen zzgl. gesetzlicher Mehrwertsteuer von 16 %."
Anspruchsberechtigung -, in Höhe
von 44.126,00 €
bisher
Nachdem der Beklagte sein Vorkaufsrecht ausgeübt hatte, ließ die Ver-
käuferin das Grundstück am 2. November 2004 an ihn auf.
Die Klägerin hat aus abgetretenem Recht der B. den Beklagten auf
Zahlung der Provision (41.180 €) und der Planungsaufwendungen (44.126 €),
insgesamt 92.366,16 € nebst Zinsen, in Anspruch genommen. Das Landgericht
hat die Klage in vollem Umfang abgewiesen. Auf die - auf den Provisionsan-
spruch begrenzte - Berufung der Klägerin hat das Oberlandesgericht dieser
41.180 € nebst Zinsen zugesprochen. Mit der vom Bundesgerichtshof zugelas-
senen Revision erstrebt der Beklagte die Wiederherstellung des erstinstanzli-
chen Urteils.
Entscheidungsgründe
Die Revision führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur
Wiederherstellung des die Klage insgesamt abweisenden Urteils des Landge-
richts. Die Klägerin hat gegen den Beklagten (auch) keinen - von der B. an
sie abgetretenen - Anspruch auf Zahlung einer Maklerprovision.
Das Berufungsgericht meint, aufgrund des nach der Ausübung des Vor-
I.
kaufsrechts durch den Beklagten zwischen diesem und dem Land zustande
gekommenen Kaufs habe die B. (Zessionarin der Klägerin) einen Provisi-
onsanspruch gegen den Beklagten aus § 8 des Kaufvertrags vom 22. Juli 2004
- einer vertraglichen Regelung zugunsten eines Dritten - erlangt. Der in den
Kaufvertrag als Käufer eingetretene Vorkaufsberechtigte habe gemäß § 464
Abs. 2 BGB nicht nur den Kaufpreis zu zahlen, welchen der Verpflichtete (Erst-
käufer) mit dem Dritten vereinbart habe, sondern schlechthin diejenigen Leis-
tungen zu erbringen, die dem Erstkäufer nach dem Inhalt des Kaufvertrags ob-
gelegen hätten. Hierzu zählten zwar nicht Bestimmungen des Erstvertrags, die
wesensgemäß nicht zum Vertrag gehörten und sich darin als "Fremdkörper"
darstellten. Bei Maklerkosten handele es sich aber nach der Rechtsprechung
des Bundesgerichtshofs nicht um solche Fremdkörper (Hinweis auf BGHZ 131,
318). Die hier in Rede stehende Bestimmung sei eine nach dieser Rechtspre-
chung zu beurteilende typische "Maklerklausel". Unter Berücksichtigung des
Vortrags der Beklagten habe die B. zwar von vornherein nie die Absicht ge-
habt, das Bauvorhaben selbst zu realisieren. Selbst wenn es der B. aber
immer nur darauf angekommen wäre, das Ausbietungsverfahren zu gewinnen
und sich auf diese Weise die Möglichkeit zu verschaffen, Maklerlohn sowie auf-
gewendete Planungskosten von einem Investor ersetzt verlangen zu können,
stünde ein solches Vorgehen der Ersatzfähigkeit von Maklerkosten grundsätz-
lich nicht entgegen.
Zwischen der B. und der Klägerin sei ausweislich der Regelung in § 8
des Kaufvertrages vom 22. Juli 2004 auch ein Maklervertrag zustande gekom-
men, der die Klägerin zur Zahlung einer Courtage in Höhe von 5 % des Kauf-
preises verpflichtete. Die (weiteren) Tatbestandsvoraussetzungen des § 652
Abs. 1 Satz 1 BGB für das Entstehen eines Maklerlohnanspruchs lägen selbst
nach dem Vortrag des Beklagten vor: Wenn danach die B. aus finanziellen
Gründen nicht in der Lage gewesen sei, das Bauvorhaben auf eigenes Risiko
durchzuführen und ausreichende Finanzierungsmittel zu beschaffen, und ihr
Geschäftsführer (E. ) für die Realisierung des Bauvorhabens einen finanz-
starken Partner gesucht und in Gestalt der Klägerin - an der sich ursprünglich
die von E. vertretene P. GmbH beteiligt hatte - gefunden habe, so
stehe fest, dass die B. der Klägerin den Kaufvertragsabschluss mit dem
Land vermittelt und demzufolge eine Maklerleistung erbracht habe; denn ohne
die Vermittlung der Firma B. hätte es nicht zu einem Vertragsabschluss
kommen können, weil die Firma B. das Ausbietungsverfahren gewonnen
gehabt habe. Ob zwischen der B. und der Klägerin zum Zeitpunkt des Kauf-
vertragsabschlusses vom 22. Juli 2004 eine wirtschaftliche Verflechtung vorge-
legen habe, könne dahinstehen. Denn selbst eine solche wirtschaftliche Ver-
flechtung - zwischen Makler und Auftraggeber - stünde einem Provisionsan-
spruch nicht entgegen.
II.
Diese Beurteilung hält der rechtlichen Nachprüfung in den entscheiden-
den Punkten nicht stand.
1.
a) Rechtsfehlerfrei sieht das Berufungsgericht die Verpflichtung der Klä-
gerin als Käuferin in § 8 des Kaufvertrages vom 22. Juli 2007, an die B. eine
Vermittlungsprovision zu zahlen, als eine Regelung an, durch die nach dem Wil-
len der Vertragsparteien ein Anspruch der Verkäuferin gegen die Käuferin (Klä-
gerin) auf Zahlung einer Käuferprovision an die B. und zugleich ein als
selbständiges Forderungsrecht ausgestalteter eigener Anspruch der B. ge-
besondere Art der rechtsgeschäftlichen Gestaltung ("Maklerklausel") war die
Voraussetzung dafür, dass ein Anspruch der B. auf Käuferprovision den Vor-
kaufsfall überhaupt überdauern und sich - wie beabsichtigt - nach Maßgabe des
§ 464 Abs. 2 BGB auch gegen den Vorkaufberechtigten richten konnte (vgl. Se-
natsurteil BGHZ 131, 318, 321).
b) Das Berufungsgericht geht auch im Ansatz zutreffend davon aus, dass
nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (Senatsurteil aaO S. 323 ff)
Bestimmungen im Kaufvertrag über die Verteilung der Maklerkosten, wenn die-
se sich im üblichen Rahmen halten, in der Regel nicht als "Fremdkörper" (vgl.
zu diesem Begriff BGHZ 77, 359, 362 f) angesehen werden können.
Diese Rechtsprechung (BGHZ 131, 318, 323), die in der Fachliteratur
überwiegend Zustimmung gefunden hat (Palandt/Sprau BGB 65. Aufl. § 652
Rn. 41; Bethge NZM 2002, 194, 197; Staudinger/Reuter BGB §§ 652, 653
[Bearb. März 2003] Rn. 114; Erman/Grunewald BGB 11. Aufl. § 464 Rn. 7;
Dehner, Das Maklerrecht, Rn. 425; Zopfs, Maklerrecht Rn. 38; Breiholdt IBR
1996, 178; a.A. Tiedtke EWiR 1996, 543, 544; vgl. auch MünchKommBGB/
Roth 4. Aufl. § 652 Rn. 39), betrifft jedoch nur die Verteilung von zur Anbah-
nung des (Haupt-)Geschäfts bereits "entstandenen" Maklerkosten im Kaufver-
trag, d.h. von Provisionsansprüchen, für die bei Abschluss des Kaufvertrages
bereits eine maklervertragliche Rechtsgrundlage - sei es durch Verträge des
Verkäufers und auch des Käufer mit dem Makler, sei es durch einen Vertrag
eines von ihnen mit dem Makler - angelegt war. Die auf diese Art und Weise
begründeten, unter der Bedingung des Zustandekommens eines Kaufvertrages
(Hauptvertrages) stehenden, Maklerkosten stellen sich im Allgemeinen wie die
sonstigen im Zusammenhang mit dem (Haupt-)Vertragsschluss entstandenen
Kosten (Vertragskosten) wirtschaftlich als Teil des gegebenenfalls vom Käufer
zu übernehmenden Gesamtaufwands anlässlich des Kaufgeschäfts dar, ohne
dass es entscheidend darauf ankommt, ob der Käufer im Kaufvertrag eine ur-
sprünglich nur vom Verkäufer dem Makler versprochene Provision übernimmt
oder ob in der Kaufvertragsurkunde bezüglich der Käuferprovision nur eine vom
Käufer schon vorher gegenüber dem Makler eingegangene Verpflichtung auf-
gegriffen und durch eine besondere, auch den Vorkaufsberechtigten bindende
Gestaltung bekräftigt worden ist (Senatsurteil aaO S. 324). Diese Sichtweise
trifft nicht mehr zu, wenn in einem Kaufvertrag über ein mit einem Vorkaufsrecht
belasteten Grundstück bzw. in unmittelbarem Zusammenhang mit diesem
Kaufvertrag erstmalig ein Maklervertrag abgeschlossen wird (vgl. Bethge aaO
S. 197; missverständlich ist dagegen die Interpretation des Senatsurteils BGHZ
131, 318, 324 durch Staudinger/Reuter aaO: Es komme für die "Fremdkörper-
eigenschaft" nicht darauf an, ob [u.a.] eine Provisionspflicht des Verkäufers
oder Erstkäufers im Kaufvertrag erstmalig begründet werde). Die erstmalige
Schaffung einer rechtsverbindlichen Provisionsverpflichtung gegenüber dem
Makler im Zusammenhang mit einer "Maklerklausel" im Grundstückskaufver-
trag, durch die zugleich der Käufer gegenüber dem Verkäufer die Zahlung die-
ser Provision an den Makler - zumal im Sinne der Begründung eines selbstän-
auf die nach § 464 Abs. 2 BGB erforderliche wertende Abgrenzung, ob die
betreffende Bestimmung im Kaufvertrag eine wesensmäßig zu diesem gehö-
rende oder ein "Fremdkörper" ist (BGHZ 77, 359 einerseits; BGHZ 131, 318,
324 andererseits), bei Letzterem anzusiedeln; hat nämlich ein Makler ohne den
Abschluss eines Maklervertrages oder wenigstens eine vorherige Einigung über
die Entgeltlichkeit (vgl. Senatsurteil BGHZ 163, 332, 337) Maklerleistungen
erbracht, so gibt es weder für den Verkäufer noch für den Käufer eine Ver-
gütungspflicht oder hinreichenden Anlass, bei Abschluss des Kaufvertrags
gegenüber dem Makler ein (selbständiges) Provisionsversprechen abzugeben.
2. Wie die Revision mit Recht rügt, ist den Feststellungen des Berufungsge-
richts nicht zu entnehmen, dass zwischen der B. und der Klägerin schon vor
dem Abschluss des Kaufvertrages vom 22. Juli 2004, den die Verkäuferin mit
der Klägerin schloss, ein Maklervertrag zustande gekommen war. Soweit im
Berufungsurteil von einem "mit dieser Firma (= B. ) in § 8 des Kaufvertrages
vom 22. Juli 2004 vereinbarten Maklerlohn" die Rede ist bzw. es heißt, zwi-
schen der B. und der Klägerin sei "ausweislich der Regelung in § 8 des
Kaufvertrages vom 22. Juli 2004 … ein Maklervertrag zustande gekommen",
besagt dies nach der nächstliegenden Bedeutung dieser Formulierungen nur
etwas über die im Zusammenhang mit der Kaufvertragsurkunde vom 22. Juli
2004 begründeten Rechtsbeziehungen, jedoch nichts dahin - wie die Revisions-
erwiderung meint -, dass mit der Aufnahme der so genannten Maklerklausel in
den Kaufvertrag eine bereits entstandene Verpflichtung der Klägerin gegenüber
der B. aufgegriffen worden wäre.
Die Revisionserwiderung verweist zwar weiter darauf, dass der Ge-
schäftsführer der Klägerin bei seiner persönlichen Anhörung im Rahmen der
mündlichen Verhandlung vor dem Landgericht am 12. Mai 2005 erklärt habe,
das Grundstück sei von der B. angeboten worden "… und deswegen hatten
wir auch mündlich uns zu dieser Provisionszahlung verpflichtet …". Das Beru-
fungsgericht greift diese Erklärung in seinem Urteil jedoch nicht auf. Überdies
reichen diese Angaben des Geschäftsführers der Klägerin nicht für die Darle-
gung eines konkreten rechtsgeschäftlichen Provisionsversprechens.
3.
Letztlich kommt es hier für die Beurteilung im Blick auf § 464 Abs. 2 BGB
nicht darauf an, ob zwischen der B. und der Klägerin eine Provisionsabrede
getroffen worden war und ob auf dieser Grundlage die Erstere der Letzteren im
Zusammenhang mit der Übernahme des Projekts durch die Klägerin überhaupt
eine wesentliche Maklerleistung erbracht hat. Selbst wenn dies so gewesen
wäre, gehörte eine etwa daraus resultierende Provisionsverpflichtung der Klä-
gerin (Erstkäuferin) nach den Besonderheiten des Streitfalls nicht wesensge-
mäß zu dem Geschäft, das der Beklagte als in den Kauf eingetretener Vor-
kaufsberechtigter zu übernehmen hätte.
a) Die vorgenannte Rechtsprechung zur "Maklerklausel" (BGHZ 131,
318, 323) betrifft normale, durch Makler nachgewiesene oder vermittelte
Grundstückskaufverträge. Aus ihnen resultieren typischerweise (auch) Makler-
kosten, die sich letztlich in dem Gesamtpreis, den der Käufer für den Erwerb
aufzubringen hat, niederschlagen. Ein Vorkaufsberechtigter, der in einen sol-
chen (typischen) Kauf eintritt, muss im Regelfall mit der Aufbürdung üblicher
Maklerkosten rechnen.
b) Im Streitfall war eine andere - atypische - Situation gegeben. Das vor-
liegende Kaufgeschäft erhielt sein Gepräge dadurch, dass das betroffene
Grundstück dem Land gehörte und von diesem im Wege einer öffentlichen
Ausschreibung an den Meistbietenden angeboten worden war. Mit dieser Aus-
schreibung waren die Bedingungen des beabsichtigten Verkaufs inhaltlich im
Wesentlichen festgelegt. Der Kaufpreis richtete sich nach dem Meistgebot.
Makler wirkten - wie nach dem vorgetragenen Sachverhalt angenommen wer-
den muss - im Ausschreibungsverfahren nicht mit. Mit hierdurch ausgelösten
"Vertragskosten" war mithin in diesem Verfahren nicht zu rechnen. Entspre-
chend dieser Verfahrensweise hatte die B. sich nicht als Maklerin, sondern
als Kaufinteressentin beteiligt und als solche ihr Gebot zum Kauf abgegeben.
Damit war, was den Gegenstand dieses, vom Land in Gang gesetzten Ver-
kaufsgeschäfts über das Grundstück in Münster angeht, der Rahmen dessen
festgelegt, was das Geschäft wesensgemäß ausmachte. Jeder, der diesen
(öffentlichen) Vorgang beobachtete, insbesondere auch der Vorkaufsberechtig-
te, konnte davon ausgehen, dass damit der Kaufpreis feststand und sich nicht
um weitere Kostenpakete - etwa durch "Vermittlung" der Meistgebotsposition an
Dritte - erhöhen würde.
Zwar hat das Land es geschehen lassen, dass in den im Anschluss an
das Ausschreibungsverfahren geschlossenen Kaufvertrag vom 22. Juli 2004 mit
der Klägerin (u.a.) die in § 8 enthaltene "Maklerklausel" Eingang fand, obwohl
es hierfür aus der Sicht des Landes keinerlei Veranlassung gab. Dies ändert
aber nichts daran, dass für den Inhalt des Kaufs, wie ihn der Beklagte als Vor-
kaufsberechtigter als wesensgemäß gegen sich gelten lassen muss (§ 464
Abs. 2 BGB), die Ausschreibung maßgeblich ist.
Schlick
Streck
Kapsa
Dörr
Galke
Vorinstanzen:
LG Münster, Entscheidung vom 12.05.2005 - 2 O 169/05 -
OLG Hamm, Entscheidung vom 17.11.2005 - 22 U 104/05 -