BGH Beschluss vom 01.02.2007 – V ZR 200/06

V. Zivilsenat

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS

vom

1. Februar 2007

in dem Rechtsstreit

V ZR 200/06

Nachschlagewerk:

BGHZ:

BGHR:

nein

ZPO §§ 544 Abs. 7, 563 Abs. 1 Satz 2

Bei einer Zurückverweisung im Beschlusswege nach § 544 Abs. 7 ZPO kommt in entsprechender Anwendung von § 563 Abs. 1 Satz 2 ZPO auch die Zurückverwei- sung an einen anderen Spruchkörper des Berufungsgerichts in Betracht.

BGH, Beschl. v. 1. Februar 2007 - V ZR 200/06 - OLG Dresden

LG Leipzig

Der V. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat am 1. Februar 2007 durch den

Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Krüger, die Richter Dr. Lemke und Dr. Schmidt-

Räntsch, die Richterin Dr. Stresemann und den Richter Dr. Czub

beschlossen:

Dem Kläger wird Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gegen

die Versäumung der Fristen zur Einlegung und zur Begründung

der Nichtzulassungsbeschwerde gewährt.

Auf die Nichtzulassungsbeschwerde des Klägers wird das Urteil

des 11. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Dresden vom 8. März

2006 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als dem Kläger

ein Anspruch auf Zahlung weiterer 2.337.000 € nebst Zinsen ab-

erkannt worden ist.

Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung

und Entscheidung, auch über die Kosten des Nichtzulassungsbe-

schwerdeverfahrens, an den 14. Zivilsenat des Berufungsgerichts

zurückverwiesen.

Gründe

Der Kläger erwarb 1994 von der später in die Beklagte eingemeindeten

Gemeinde L. ein Grundstück, um darauf eine Freizeiteinrichtung und

Saunaanlage zu betreiben. Das Vorhaben scheiterte daran, dass die Beklagte

die Erteilung der notwendigen kommunalaufsichtlichen Genehmigung erfolg-

reich hintertrieb. Der Kläger verlangt nunmehr von der Beklagten Ersatz des

ihm entgangenen Gewinns, hilfsweise Ersatz seines Vertrauensschadens.

Das Landgericht hat der Klage dem Grunde nach stattgegeben. Die Be-

rufung der Beklagten hat das Oberlandesgericht zurückgewiesen. Die dagegen

eingelegte Revision hat der Senat nicht zur Entscheidung angenommen (V ZR

472/99). In dem anschließenden Betragsverfahren, um das es hier geht, hat der

Kläger Zahlung von zuletzt 15.102.582,30 € nebst Zinsen verlangt. Das Land-

gericht hat ihm 163.000 € zugesprochen und die Klage im Übrigen abgewiesen.

Die Berufung des Klägers hat das Oberlandesgericht zurückgewiesen und die

Revision nicht zugelassen. Dagegen richtet sich die Nichtzulassungsbeschwer-

de des Klägers, mit welcher dieser die Verurteilung der Beklagten zur Zahlung

weiterer 2.337.000 € nebst Zinsen erreichen will. Die Beklagte beantragt die

Zurückweisung der Beschwerde.

II.

1. Das Berufungsgericht ist der Ansicht, in dem Grundurteil sei lediglich

die Verpflichtung der Beklagten zum Ersatz des aus der Vertragsvereitelung

entstandenen Schadens festgestellt worden, aber offen geblieben, ob es sich

um den Vertrauens- oder den Erfüllungsschaden handele. In der Sache stehe

dem Beklagten jedoch ein Anspruch auf Ersatz des Vertrauensschadens zu.

Dieser sei nur mit 163.000 € zu bemessen. Der Kläger habe zwar "ein durch-

dachtes Konzept und eine gute Planung" gehabt. Dass sein entgangener Ge-

winn den (ihm als Vertrauensschaden) zugesprochenen Betrag übersteige, da-

von habe es sich nicht überzeugen können.

2. Das angefochtene Urteil ist nach § 544 Abs. 7 ZPO aufzuheben, weil

das Berufungsgericht den Anspruch des Klägers auf rechtliches Gehör (Art. 103

Abs. 1 GG) in entscheidungserheblicher Weise verletzt hat, indem es ihm keine

Gelegenheit gegeben hat, zu den Gründen Stellung zu nehmen, aus denen es

einen über 163.000 € hinausgehenden entgangenen Gewinn des Klägers ver-

neint hat.

a) Nach Art. 103 Abs. 1 GG darf ein Gericht ohne vorherigen Hinweis

nicht auf einen rechtlichen Gesichtspunkt abstellen, mit dem auch ein gewis-

senhafter und kundiger Prozessbeteiligter nach dem bisherigen Prozessverlauf

- selbst unter Berücksichtigung der Vielfalt vertretbarer Rechtsauffassungen -

nicht zu rechnen brauchte (BVerfGE 84, 188, 190; 86, 133, 144 f.; 96, 189, 204;

108, 341, 345 f.). Es hat in einem solchen Fall auf seine (geänderte) Rechtsauf-

fassung hinzuweisen und den Prozessbeteiligten eine Möglichkeit zur Stellung-

nahme zu eröffnen (BVerfGE 84, 188, 191; 86, 133, 144; 98, 218, 263; BVerfG

NVwZ 2006, 586, 587).

b) Das hat das Berufungsgericht hier versäumt.

aa) Sein Versäumnis ergibt sich allerdings nicht schon daraus, dass das

Berufungsgericht den Kläger mit seiner Annahme überrascht hätte, ein entgan-

gener Gewinn lasse sich jenseits der ersten fünf Betriebsjahre nicht seriös beur-

teilen. Diese Auffassung hat nämlich schon der in erster Instanz tätig geworde-

ne Sachverständige M. vertreten. Er ist davon bei seiner Befragung

durch das Berufungsgericht nicht abgerückt. Auch der von dem Berufungsge-

richt hinzugezogene Sachverständige Dr. V. hat diese Annahme nicht in

Zweifel gezogen. Das Berufungsgericht war an seiner Einschätzung entgegen

der Meinung des Klägers nicht aus Rechtsgründen gehindert. Zwar stellte sein

Grundurteil die Verpflichtung der Beklagten zum Ersatz des Erfüllungsschadens

ohne zeitliche Begrenzung fest. Das Berufungsgericht sieht sich aber nicht aus

Rechtsgründen, sondern deshalb daran gehindert, dem Kläger einen entgange-

nen Gewinn jenseits von fünf Jahren nach der Betriebsaufnahme zuzuspre-

chen, weil er sich nicht mit der erforderlichen Gewissheit abschätzen lasse.

Dem steht das Grundurteil nicht entgegen.

bb) Das Berufungsgericht war auch nicht gehindert, bei der Ermittlung

des dem Kläger entgangenen Gewinns die von dem in erster Instanz mit der

Sache befassten Sachverständigen M. seiner Berechnung zugrunde ge-

legten Ansätze unter Berücksichtigung der Ausführungen des von ihm selbst

hinzugezogenen Sachverständigen Dr. V. kritisch zu hinterfagen und eine

abweichende Berechnungsmethode anzuwenden. Es durfte dabei das ge-

schäftliche Risiko berücksichtigen und die Frage aufwerfen, ob der Kläger an-

gesichts seiner bisherigen geschäftlichen Erfahrungen zu der Führung eines

Sauna- und Badebetriebs in der Lage war, den er sich hier vorgenommen hatte.

cc) Das Berufungsgericht hat aber nicht beachtet, dass der Kläger auch

bei gewissenhafter Prozessführung und insbesondere bei gewissenhafter Vor-

bereitung der mündlichen Verhandlung vor dem Berufungsgericht mit dieser

Wendung des Rechtsstreits nicht rechnen konnte.

(1) Der Sachverständige Dr. V. stimmte zwar nicht mit allen von dem

Sachverständigen M. angesetzten Einzelpositionen überein, folgte aber

dessen Berechnung. Einen Ansatz für die von dem Berufungsgericht angestell-

ten Überlegungen hatte weder die schriftsätzliche Vorbereitung der mündlichen

Verhandlung durch die Parteien noch die Anhörung der beiden Sachverständi-

gen durch das Berufungsgericht ergeben. Sie war auch deswegen nicht zu er-

warten, weil der Sachverständige M. selbst Leiter eines großen Badebe-

triebs ist und über große Erfahrung bei der betriebswirtschaftlichen Bewältigung

eines solchen Unternehmens hat. Wenn das Berufungsgericht bei dieser Sach-

lage zu anderen Erkenntnissen kam, musste es die Parteien vor seiner Ent-

scheidung darauf hinweisen und ihnen Gelegenheit geben, dazu Stellung zu

nehmen.

(2) Nach der Überzeugung des Berufungsgerichts scheitert der Kläger

vor allem an dem geschäftlichen Risiko und seiner fehlenden beruflichen Erfah-

rung bei der Führung eines anspruchsvolleren Bäderbetriebs. Der erste Ge-

sichtspunkt ist in dem schriftlichen Gutachten des Sachverständigen M.

gestreift, der zweite in der Beweisaufnahme vor dem Berufungsgericht kurz an-

gesprochen worden. Keiner der beiden Sachverständigen ist zu dem Ergebnis

gelangt, dass der Kläger bei der Umsetzung seines Konzepts auf Schwierigkei-

ten gestoßen wäre, die er nicht oder nur mit geschäftlichen Nachteilen hätte

meistern können. Welche Risiken dies konkret hätten sein sollen, war nicht vor-

getragen und wird von dem Berufungsgericht auch in seinem Urteil nicht näher

erläutert. Die geschäftliche Eignung des Klägers ist von dem Gericht in der

mündlichen Verhandlung hinterfragt worden. Ob dazu die aus der Niederschrift

der mündlichen Verhandlung zu entnehmende Frage ausreichte, ob der Kläger

in der Lage sei, sich mit seinem Konzept am Markt zu behaupten, ist zweifel-

haft, kann aber offen bleiben. Denn es haben sich keine konkreten Anhalts-

punkte dafür ergeben, dass der Kläger zur Führung eines solchen Betriebs und

auch nicht in der Lage gewesen wäre, sich den bei ihm nicht vorhandenen, aber

erforderlichen Sachverstand etwa durch Anstellung eines Betriebsleiters zu be-

schaffen. Worauf das Berufungsgericht seine gegenteilige Annahme konkret

stützt, lässt das Berufungsurteil nicht erkennen. Es bescheinigt dem Kläger

vielmehr ausdrücklich ein durchdachtes Konzept und eine gute Planung. Dass

seine Klage im Kern an diesen beiden Umständen, denen das Berufungsgericht

nicht weiter nachgegangen ist, scheitern könnte, damit konnte der Kläger bei

dieser Sachlage nicht rechnen. Zu diesem Ergebnis konnte das Berufungsge-

richt nur nach näherer Sachaufklärung und auch nur gelangen, wenn diese hin-

reichend konkrete Anhaltspunkte dafür erbrachte, dass und in welchem Umfang

der Kläger bei der Umsetzung seines Plans an diesen Umständen gescheitert

wäre. Nähere Sachaufklärung konnte das Berufungsgericht sachgerecht zudem

nur erreichen, wenn es die Parteien auf die Notwendigkeit dazu hinwies und

ihnen Gelegenheit gab, dazu näher vorzutragen. Beides ist unterblieben und

macht die Entscheidung des Berufungsgerichts zu einer mit Art. 103 Abs. 1 GG

nicht zu vereinbarenden Überraschungsentscheidung.

3. Das Berufungsurteil ist daher aufzuheben und die Sache an das Beru-

fungsgericht zurückzuverweisen, um die erforderliche Sachaufklärung nachzu-

holen. Dabei macht der Senat von der Möglichkeit des § 563 Abs. 1 Satz 2 ZPO

Gebrauch. Diese Möglichkeit ist zwar in § 544 Abs. 7 ZPO nicht ausdrücklich

vorgesehen. Auf diesen Fall ist § 563 Abs. 1 Satz 2 ZPO aber entsprechend

anzuwenden. Die Verletzung des Grundrechts auf rechtliches Gehör würde

nämlich ohne die Regelung des § 544 Abs. 7 ZPO regelmäßig nicht nur zur Zu-

lassung der Revision, sondern auch dazu führen, dass die Sache nach einge-

legter Revision an das Berufungsgericht zurückzuverweisen ist, um das rechtli-

che Gehör nachträglich zu gewähren. Diesen Vorgang soll das Revisionsgericht

im Interesse einer Verfahrensbeschleunigung durch die Zurückverweisung im

Beschlusswege nach § 544 Abs. 7 ZPO abkürzen können. Ersetzt die Zurück-

verweisung durch Beschluss aber ohne inhaltliche Einbußen die Zurückverwei-

sung durch Revisionsurteil, dann bietet sie auch die gleichen Gestaltungsmög-

lichkeiten (BGH, Beschl. v. 18. Januar 2005, XI ZR 340/03, BGHReport 2005,

939, 940).

4. Für die neue Verhandlung vor dem Berufungsgericht weist der Senat

auf folgendes hin:

a) Dem Kläger ist mit dem rechtskräftigen Grundurteil ein Anspruch auf

Ersatz seines Erfüllungsschadens dem Grunde nach zugesprochen worden. In

diesem Sinne hat der Senat das Grundurteil auch bestätigt. Ersatz seines Ver-

trauensschadens kann dem Kläger deshalb nur hilfsweise für den Fall zuge-

sprochen werden, dass sich ein Erfüllungsschaden nicht oder nicht in einem

den zuerkannten Betrag übersteigendem Umfang sollte nachweisen lassen.

b) Bei der Feststellung des entgangenen Gewinns wird den in dem Berufungs-

urteil aufgeführten Gesichtspunkten mit sachverständiger Unterstützung nach

zugehen sein. Dabei wird auch zu prüfen sein, ob sich angesichts der nur ge-

ringen Erfahrungen des bislang von dem Berufungsgericht herangezogenen

Sachverständigen Dr. V. bei der Begutachtung des wirtschaftlichen Betriebs

von Bädern eine erneute Heranziehung dieses Sachverständigen empfiehlt.

Krüger Lemke Schmidt-Räntsch

Stresemann Czub

Vorinstanzen:

LG Leipzig, Entscheidung vom 13.11.2003 - 3 O 10774/97 -

OLG Dresden, Entscheidung vom 08.03.2006 - 11 U 59/04 -