BGH Hinweisbeschluss vom 05.02.2007 – II ZR 51/06

BUNDESGERICHTSHOF

II ZR 51/06

vom

5. Februar 2007

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk: ja

BGHZ:

BGHR:

nein

ja

GmbHG § 64 Abs. 2; HGB § 130 a

a) Die §§ 130 a Abs. 2 HGB, 64 Abs. 2 GmbHG verbieten dem Geschäftsführer grundsätzlich jegliche Zahlungen aus dem Gesellschaftsvermögen nach Ein- tritt der Insolvenzreife. Für den Ausnahmefall einer im Interesse der Masse- erhaltung notwendigen Aufwendung ist der Geschäftsführer darlegungs- und beweispflichtig.

b) Der Geschäftsführer muss sich über die wirtschaftliche Lage der Gesellschaft Klarheit verschaffen, bevor er einen Dritten mit aufwändigen Sanierungsbe- mühungen zu Lasten des Gesellschaftsvermögens beauftragt.

c) Die Schadensersatzverpflichtung gemäß § 130 a Abs. 3 Satz 1 Alt. 2 HGB zielt - ebenso wie die Ersatzpflicht aus § 64 Abs. 2 GmbHG - nicht auf Ersatz eines Quotenschadens, sondern auf Erstattung der verbotswidrig geleisteten Zahlungen ohne Abzug der fiktiven Insolvenzquote des befriedigten Gesell- schaftsgläubigers (vgl. Sen.Urt. v. 8. Januar 2001 - II ZR 88/99, BGHZ 146, 264, 278 f. zu § 64 Abs. 2 GmbHG; v. 26. März 2007 - II ZR 310/05, ZIP 2007, 1006 zu § 130 a Abs. 3 Satz 1 HGB).

BGH, Hinweisbeschluss vom 5. Februar 2007 - II ZR 51/06 - OLG Koblenz LG Koblenz

Der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat am 5. Februar 2007 durch

den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Goette und die Richter Dr. Kurzwelly,

Kraemer, Prof. Dr. Gehrlein und Caliebe einstimmig

beschlossen:

Die Parteien und der Streithelfer werden darauf hingewiesen, dass

der Senat beabsichtigt, die Revision des Streithelfers durch Be-

schluss gemäß § 552 a ZPO zurückzuweisen.

Die Voraussetzungen für die Zulassung der Revision liegen nicht vor;

das Rechtsmittel hat auch keine Aussicht auf Erfolg.

I. Die Revision ist zwar unbeschränkt zulässig. Entgegen der Ansicht der

Revisionserwiderung ist den Ausführungen des Berufungsgerichts eine (zuläs-

sige) Beschränkung der Revision auf einen abtrennbaren Teil des Streitstoffs

nicht zu entnehmen. Es heißt dort: "Die Revision gegen dieses Urteil wird zuge-

lassen." Soweit dies damit begründet wird, dass eine Entscheidung des Bun-

desgerichtshofs "zu den Rechtsfolgen des § 130 a Abs. 3 Satz 1 HGB bislang

nicht ergangen" sei, ist dies nicht gleichbedeutend mit einer (zulässigen) Be-

schränkung auf den Betrag des Anspruchs (vgl. dazu BGH, Urt. v. 8. Dezember

1998 - VI ZR 66/98, NJW 1999, 500). Entgegen der Ansicht der Revisionserwi-

derung könnte nämlich das Bestehen des mit der Klage geltend gemachten An-

spruchs auf Erstattung der von der Beklagten geleisteten Zahlung gemäß

§ 130 a Abs. 3 Satz 1 HGB nicht dem Grunde nach festgestellt werden (§ 304

ZPO), ohne die von dem Berufungsgericht für klärungsbedürftig erachtete Fra-

ge zu beantworten, ob nach § 130 a Abs. 3 Satz 1 HGB die geleisteten Zahlun-

gen als solche zu erstatten sind oder nur ein Quotenschaden zu ersetzen ist,

weil ein Quotenschaden von dem Kläger weder dargelegt noch geltend ge-

macht ist. Auf einzelne Rechtsfragen (hier innerhalb des Anspruchsgrundes)

kann die Zulassung der Revision nicht wirksam beschränkt werden (vgl. BGHZ

101, 276, 278).

II. 1. Ohne Erfolg greift die Revision die im Wesentlichen tatrichterlichen

Feststellungen zum Vorliegen einer gemäß § 130 a Abs. 2 HGB verbotenen

"Zahlung" der Beklagten an den Streithelfer an.

a) Die Vorschrift verbietet - ebenso wie § 64 Abs. 2 GmbHG und §§ 92

Abs. 3, 93 Abs. 3 Nr. 6 AktG - grundsätzlich jegliche Zahlung nach Eintritt der

- hier unstreitigen - Insolvenzreife der Gesellschaft, um deren verteilungsfähige

Vermögensmasse im Interesse der Gesamtheit ihrer Gläubiger zu erhalten (vgl.

BGHZ 143, 184; 146, 264, 274 f.). Für das Vorliegen des Ausnahmetatbestan-

des gemäß § 130 a Abs. 2 Satz 2 HGB ist der Geschäftsführer ebenso beweis-

pflichtig wie für das Vorliegen sonstiger Ausnahmetatbestände. Das gilt

- entgegen der Ansicht der Revision - auch für die Frage, ob die Beauftragung

des Streithelfers durch die Beklagte in der konkreten Situation zur Abwendung

von Nachteilen für die Masse sachdienlich und erforderlich war (vgl. BGHZ 146

aaO) und dem an ihn gezahlten Pauschalhonorar eine angemessene, den

Interessen der Gläubigergesamtheit entsprechende Gegenleistung gegenüber-

stand. Nicht etwa muss der Kläger eine unzulässige Masseschmälerung infolge

der unstreitig geleisteten Zahlung beweisen, sondern die Beklagte das Gegen-

teil (so auch K. Schmidt in MünchKommHGB 2. Aufl. § 130 a Rdn. 33 a.E.). Das

entspricht auch der Beweislastregelung für den Ausnahmetatbestand eines

"Bargeschäfts" i.S. von § 142 InsO (vgl. dazu Kayser, ZIP 2007, 49, 50

m.w.Nachw.), dessen Voraussetzungen aber im Übrigen mit denjenigen des

§ 130 a Abs. 2 Satz 2 HGB nicht völlig übereinstimmen.

b) Die tatrichterliche Würdigung, dass die genannten Voraussetzungen

für eine ausnahmsweise erlaubte Zahlung nicht dargetan seien, ist aus Rechts-

gründen nicht zu beanstanden. Zutreffend weist das Berufungsgericht insbe-

sondere darauf hin, dass die erhoffte Sanierung der Schuldnerin mit Kreditmit-

teln ungeeignet war, deren Überschuldung und damit deren Insolvenzreife ge-

mäß § 19 Abs. 2 InsO zu beseitigen. Die Frage einer positiven Fortführungs-

prognose stellte sich unter diesen Umständen nicht mehr, weil diese nach § 19

Abs. 2, 3 InsO nur für die Bewertung des Schuldnervermögens von Bedeutung

ist, eine danach gegebene Insolvenzreife wegen Überschuldung aber nicht aus-

räumen kann. Wie der vom Kläger vorgelegte Insolvenzstatus zeigt, waren die

Aktiva erheblich überbewertet. Verbindlichkeiten von ca. 5,5 Mio. € standen

Fortführungswerte von nur 3,4 Mio. € und Zerschlagungswerte von 2,7 Mio. €

gegenüber. Auch der im Insolvenzverfahren für die Veräußerung des Unter-

nehmens der Schuldnerin erzielte Kaufpreis von 2,3 Mio. € deckte die Verbind-

lichkeiten bei weitem nicht. Die Beklagte war auch Geschäftsführerin der Mut-

tergesellschaft der Schuldnerin und wusste bei ihrer Bestellung zur Geschäfts-

führerin im Dezember 2002, dass die Schuldnerin in erheblichen wirtschaftli-

chen Schwierigkeiten war. Dass es zu einem - gemäß § 130 a Abs. 1 Satz 3

HGB unverzüglich zu stellenden - Insolvenzantrag keine Alternative gab, hätte

die Beklagte bei pflichtgemäßem Vorgehen bereits durch Aufstellung eines

Vermögensstatus erkennen können und müssen, bevor sie den Streithelfer mit

aufwändigen Sanierungsbemühungen beauftragte. Soweit die Revision eine

zumindest teilweise Erforderlichkeit der mit dem Pauschalhonorar abgegoltenen

Leistungen des Streithelfers geltend macht, fehlt es an konkretem Sachvortrag

nach Grund und Höhe der darauf entfallenden Aufwendungen.

2. Zu Recht hat das Berufungsgericht dem Kläger einen Anspruch auf

Erstattung der von der Beklagten geleisteten Zahlung ohne Abzug der fiktiven

Insolvenzquote des Streithelfers nach den Grundsätzen in dem Senatsurteil

vom 8. Januar 2001 (BGHZ 146, 264, 278 f. zu § 64 Abs. 2 GmbHG) zugespro-

chen.

Dass in § 130 a Abs. 3 Satz 1 HGB - im Gegensatz zu § 64 Abs. 2

GmbHG - von einem u.a. durch die Zahlung entstehenden "Schaden" die Rede

ist, begründet keinen rechtserheblichen Unterschied, wie sich schon aus der

Gesetzesbegründung (BT-Drucks. 7/3441 S. 47) ergibt. Dort heißt es: "Die in

Absatz 3 Satz 1 und 2 vorgesehene Schadensersatzpflicht entspricht § 93

Abs. 2, 3 Nr. 6 AktG, 64 Abs. 2 GmbHG". Um den üblichen Schadensbegriff im

Sinne der Differenzhypothese handelt es sich hier ohnehin nicht, weil der Zah-

lung regelmäßig das Erlöschen einer dadurch getilgten Gesellschaftsverbind-

lichkeit gegenübersteht und dies einen "Schaden" in dem hier gemeinten Sinn

nicht ausschließen kann. Andernfalls würde die Vorschrift leer laufen. Vielmehr

handelt es sich - wenn überhaupt - um einen speziellen Schadensbegriff, wie er

auch § 93 Abs. 2 Satz 1 i.V.m. Abs. 3 Nr. 6 AktG zugrunde liegt. Danach liegt

der "Schaden" schon in dem Abfluss der Mittel (vgl. Hüffer, AktG 7. Aufl. § 93

Rdn. 22). Gleichgültig ist dabei, ob man hier einen "Ersatzanspruch eigener Art"

(so BGHZ 146 aaO zu § 64 Abs. 2 GmbHG) oder einen "Schadensersatzan-

spruch eigener Art" annimmt. Soweit es um einen durch "Zahlungen" entste-

henden Schaden geht, ist damit auch ein Quotenschaden nicht gemeint; dieser

wird vielmehr durch die Alternative des durch Versäumung der Insolvenzan-

tragspflicht entstandenen Schadens in § 130 a Abs. 3 Satz 1 HGB erfasst (vgl.

v. Gerkan in Röhricht/Graf v. Westphalen, HGB § 130 a Rdn. 13). Das Gesetz

unterscheidet davon den durch verbotene Zahlungen entstehenden "Schaden".

Der gegenteiligen u.a. von K. Schmidt vertretenen Auffassung (vgl. zuletzt ZIP

2005, 2177), die sich auch gegen die gefestigte Rechtsprechung des Senats zu

§ 64 Abs. 2 GmbHG richtet, vermag der Senat nicht zu folgen. Die ungekürzte

Ersatzpflicht für geleistete Zahlungen ohne Abzug der fiktiven Insolvenzquote

rechtfertigt sich im Falle des § 130 a Abs. 3 Satz 1 HGB ebenso wie im Fall des

§ 64 Abs. 2 GmbHG aus den Erwägungen im Senatsurteil vom 8. Januar 2001

aaO. Eine die Zulassung der Revision gebietende Grundsatzfrage stellt sich

hier nicht.

Goette

Kurzwelly

Kraemer

Gehrlein

Caliebe

Hinweis: Das Revisionsverfahren ist durch Zurückweisungsbeschluss erledigt worden.

Vorinstanzen:

LG Koblenz, Entscheidung vom 30.03.2005 - 8 O 198/04 -

OLG Koblenz, Entscheidung vom 09.02.2006 - 6 U 607/05 -