BGH Beschluss vom 20.02.2007 – XII ZB 116/07

BUNDESGERICHTSHOF

vom

20. Februar 2007

in der Familiensache

XII ZB 116/07

Nachschlagewerk: ja

BGHZ:

BGHR:

nein

ja

ZPO § 165

Wird eine Protokollfälschung behauptet, dürfen selbst bei Anlegung eines strengen

Maßstabs an die Darlegungslast die Anforderungen an die Prozesspartei insoweit

nicht überspannt werden. Denn die Partei, die in aller Regel keinen hinreichenden

Einblick in die internen Geschäftsabläufe des Gerichts und die Arbeitsweise des

Richters hat, ist in derartigen Fällen durchweg auf bloße Indizien für den objektiven

Tatbestand und auf Schlussfolgerungen für dessen subjektive Seite angewiesen (im

Anschluss an BGH Urteil vom 16. Oktober 1984 - VI ZR 205/83 - NJW 1985, 1782

und Beschluss vom 3. März 2004 - VIII ZB 121/03 - BGH-Report 2004, 979, 980).

BGH, Beschluss vom 20. Februar 2008 - XII ZB 116/07 - OLG Rostock LG Demmin

Der XII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 20. Februar 2007 durch die

Richter Sprick, Weber-Monecke, Prof. Dr. Wagenitz, Dr. Ahlt und Dose

beschlossen:

Auf die Rechtsbeschwerde des Antragstellers wird der Beschluss

des 2. Familiensenats des Oberlandesgerichts Rostock vom

29. Juni 2007 mit Ausnahme der Entscheidungen über die Pro-

zesskostenhilfeanträge der Parteien aufgehoben.

Die weitergehende Rechtsbeschwerde wird verworfen.

Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur weiteren Behand-

lung und Entscheidung, auch über die außergerichtlichen Kosten

des Rechtsbeschwerdeverfahrens, an das Oberlandesgericht zu-

rückverwiesen.

Gerichtskosten für das Rechtsbeschwerdeverfahren werden nicht

erhoben.

Streitwert: 1.000 €

I.

Die Parteien streiten um Durchführung des öffentlich-rechtlichen Versor-

gungsausgleichs.

Mit Urteil des Amtsgerichts vom 19. Januar 2004 wurde die Ehe der Par-

teien geschieden und der öffentlich-rechtliche Versorgungsausgleich durchge-

führt. Auf die Beschwerde des Antragstellers hob das Oberlandesgericht das

angefochtene Urteil hinsichtlich des Versorgungsausgleichs auf und setzte das

Verfahren insoweit aus.

Auf Antrag der Antragsgegnerin nahm das Amtsgericht das Verfahren

hinsichtlich des Versorgungsausgleichs wieder auf und verhandelte am 4. Mai

2005 mit den Parteivertretern. Das Protokoll der nichtöffentlichen Sitzung lautet

nach dem Hinweis auf die Erörterung der Sach- und Rechtslage und die An-

tragstellung wie folgt:

"beschlossen und verkündet Eine Entscheidung ergeht am Ende der Sitzung. Nach Wiederaufruf der Sache erscheint: Niemand Es wird anliegender Beschluss verkündet."

Das Protokoll ist von dem Abteilungsrichter, der von der Hinzuziehung

eines Urkundsbeamten der Geschäftsstelle abgesehen hatte, unterschrieben.

Ein nachfolgender Vermerk, der die Richtigkeit der Übertragung vom Tonträger

bestätigen soll, ist von der dort genannten Justizobersekretärin nicht unter-

zeichnet.

Am 1. August 2006, also rund 15 Monate nach der mündlichen Verhand-

lung, wurden dem Antragsteller das Protokoll sowie ein Beschluss zugestellt, in

dem es eingangs heißt: "… hat das Amtsgericht - Familiengericht … - durch …

nach Anhörung der Beteiligten am 04.05.05 beschlossen". Auch den übrigen

Verfahrensbeteiligten sind Protokoll und Beschluss erst am 31. Juli bzw. 4. Au-

gust 2006 zugestellt worden.

Gegen diesen Beschluss legte der Antragsteller am 29. August 2006 mit

dem Antrag Beschwerde ein, die Durchführung des Versorgungsausgleichs

nach § 1587 c BGB auszuschließen, hilfsweise den Versorgungsausgleich un-

ter Abänderung des angefochtenen Beschlusses "durchzuführen, wie es rech-

tens ist".

Nachdem das Oberlandesgericht den Antragsteller darauf hingewiesen

hatte, dass seine Beschwerde nicht vor Ablauf von fünf Monaten nach Verkün-

dung des angefochtenen Beschlusses eingegangen und somit verfristet sei,

beantragte er mit einem am 26. Oktober 2006 eingegangenen Schriftsatz vor-

sorglich Wiedereinsetzung in den vorigen Stand. Zugleich zog er die Richtigkeit

des übersandten gerichtlichen Protokolls in Zweifel und beantragte Aktenein-

sicht. Während der Verhandlung sei weder ein konkreter Verkündungstermin

benannt worden noch ein Hinweis darauf erfolgt, dass eine Entscheidung am

Schluss der Sitzung ergehen werde. Wenn das Gericht "die Verkündung einer

Entscheidung am Schluss der Sitzung beabsichtigt hätte und dies auch tatsäch-

lich erfolgt wäre", stelle sich die Frage, aus welchen Gründen die Zustellung

erst nach 15 Monaten erfolgt sei.

Mit dem angefochtenen Beschluss wies das Oberlandesgericht den Wie-

dereinsetzungsantrag und das Prozesskostenhilfegesuch des Antragstellers

zurück und verwarf seine Beschwerde gegen die Entscheidung des Amtsge-

richts, ohne ihm zuvor Akteneinsicht bewilligt zu haben. Dagegen richtet sich

die Rechtsbeschwerde des Antragstellers.

II.

1. Die Rechtsbeschwerde ist unstatthaft, soweit sie sich gegen die Ver-

sagung der Prozesskostenhilfe richtet (§ 574 Abs. 1 ZPO).

Im Übrigen ist sie nach § 574 Abs. 1 Nr. 1 i.V.m. §§ 621 e Abs. 3 Satz 2,

522 Abs. 1 Satz 4, 238 Abs. 2 Satz 1 ZPO statthaft. Insoweit ist sie auch zuläs-

sig, weil die angefochtene Entscheidung den Antragsteller in seinen Verfah-

rensgrundrechten verletzt (Art. 103 Abs. 1 GG), was eine Entscheidung des

Rechtsbeschwerdegerichts zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung

erfordert (§ 574 Abs. 2 Nr. 2 ZPO).

2. Insoweit ist die Rechtsbeschwerde auch begründet und führt zur Auf-

hebung des angefochtenen Beschlusses und zur Zurückverweisung der Sache

an das Beschwerdegericht.

a) Im Ansatz zu Recht geht das Oberlandesgericht allerdings davon aus,

dass die Beschwerde des Antragstellers verspätet eingegangen wäre, wenn der

angefochtene Beschluss am 4. Mai 2005 verkündet worden wäre.

Nach §§ 621 e Abs. 3 Satz 2, 517 ZPO beginnt die einmonatige Be-

schwerdefrist mit Zustellung der in vollständiger Form abgefassten Entschei-

dung, spätestens aber mit Ablauf von fünf Monaten nach ihrer Verkündung.

Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs kommt es nicht darauf an,

dass sich dem Verkündungsprotokoll genau entnehmen lässt, ob die Entschei-

dung durch Bezugnahme auf die Beschlussformel oder durch Verlesen der

Formel verkündet wurde und ob der Beschluss zu diesem Zeitpunkt bereits

vollständig abgefasst war (BGH Beschlüsse vom 2. März 1988 - IVa ZB 2/88 -

NJW 1988, 2046 und vom 3. März 2004 - VIII ZB 121/03 - BGH-Report 2004,

979, 980). Entscheidend ist allein, ob die angefochtene Entscheidung tatsäch-

lich verkündet worden ist (vgl. auch Senatsbeschluss vom 7. Juli 2004 - XII ZB

12/03 - FamRZ 2004, 1478, 1479).

b) Ebenfalls zutreffend geht das Beschwerdegericht davon aus, dass die

Beachtung der für die Verhandlung - einschließlich der Verkündung (§ 160

Abs. 3 Nr. 7 ZPO) - vorgeschriebenen Förmlichkeiten nur durch das Protokoll

bewiesen werden kann. Gegen seinen diese Förmlichkeiten betreffenden Inhalt

ist nur der Nachweis der Fälschung zulässig (§ 165 ZPO).

aa) Das Beschwerdegericht verkennt jedoch, dass der Antragsteller

- soweit ihm dies zunächst überhaupt möglich war - eine solche Fälschung des

Protokolls behauptet. Denn er hat geltend gemacht, zum Schluss der mündli-

chen Verhandlung sei weder ein konkreter Verkündungstermin noch ein Hin-

weis auf eine Verkündung am Schluss der mündlichen Verhandlung beschlos-

sen worden. Mit der weiteren Behauptung, die verspätete Zustellung des Be-

schlusses sei nicht erklärbar, wenn der Beschluss tatsächlich schon am 4. Mai

2005 verkündet worden wäre, zieht der Antragsteller zugleich die Verkündung

selbst und somit die diese dokumentierende Aussage des Protokolls in Zweifel.

Dabei ist zu berücksichtigen, dass nach der Rechtsprechung des Bundesge-

richtshofs selbst bei Anlegung eines strengen Maßstabs an die Darlegungslast

hinsichtlich einer behaupteten Protokollfälschung die Anforderungen an die

Prozesspartei insoweit nicht überspannt werden dürfen. Denn die Partei, die in

aller Regel keinen hinreichenden Einblick in die internen Geschäftsabläufe des

Gerichts und die Arbeitsweise des Richters hat, ist in derartigen Fällen durch-

weg auf bloße Indizien für den objektiven Tatbestand und auf Schlussfolgerun-

gen für dessen subjektive Seite angewiesen (BGH Urteil vom 16. Oktober 1984

- VI ZR 205/83 - NJW 1985, 1782 und Beschluss vom 3. März 2004 - VIII ZB

121/03 - BGH-Report 2004, 979, 980).

Ob der Antragsteller insoweit schon in der Beschwerdebegründung und

dem Wiedereinsetzungsgesuch hinreichend vorgetragen hatte, kann dahinste-

hen. Er hatte jedenfalls zusätzlich Akteneinsicht verlangt, um seinen Vortrag

weiter konkretisieren zu können. Da das Beschwerdegericht dem Antragsteller

die begehrte Akteneinsicht versagt hat, hat es gegen dessen Verfahrensgrund-

recht auf rechtliches Gehör verstoßen. Im Verfahren der Rechtsbeschwerde ist

deswegen davon auszugehen, dass der Antragsteller zur Begründung seines

Vorwurfs der Protokollfälschung das vorgetragen hätte, was er nunmehr - nach

Akteneinsicht - im Verfahren der Rechtsbeschwerde vorbringt. Diese Tatsachen

sind hinreichend substantiiert, um die Beweiskraft des Protokolls, nach dessen

Inhalt der angefochtene Beschluss am 4. Mai 2005 verkündet wurde, ernsthaft

in Zweifel zu ziehen.

Nach dem Vermerk des Geschäftsstellenbeamten sind sowohl das Pro-

tokoll "vom 04. 05. 2005" als auch der angefochtene Beschluss erst am 27. Juli

2006, also annähernd 15 Monate nach dem Verhandlungstermin, zur Ge-

schäftsstelle gelangt. Dafür spricht auch die Foliierung des Sonderhefts, nach

der mehrere Anfragen der Verfahrensbevollmächtigten der Antragsgegnerin

bezüglich der ausstehenden Entscheidung und der Kostenabrechnung aus der

Zeit vom 20. Juli 2005 bis zum 3. April 2006 vor dem Protokoll und dem Be-

schluss des Amtsgerichts abgeheftet sind. Gleiches gilt für einen Rentenbe-

scheid vom 27. Juli 2005, den die Verfahrensbevollmächtigte der Antragsgeg-

nerin mit Schriftsatz vom 12. August 2005 nachgereicht hatte. Auch die Verfü-

gung des Richters zur Zustellung des angefochtenen Beschlusses datiert erst

vom 27. Juli 2006 und befindet sich auf der Rückseite einer erneuten Anfrage

der Verfahrensbevollmächtigten der Antragsgegnerin, die erst am 20. Juni 2006

beim Amtsgericht eingegangen war.

Schon dieser zeitliche Ablauf spricht dafür, dass der Beschluss deutlich

später abgesetzt wurde und am 4. Mai 2005 jedenfalls keine vollständig abge-

setzte Entscheidung verkündet worden ist. Denn wenn die Entscheidung schon

in diesem Zeitpunkt abgesetzt gewesen wäre, hätte nichts näher gelegen, als

sie - spätestens auf die ausdrücklichen Nachfragen der Antragsgegnervertrete-

rin - an die Parteien und die Verfahrensbeteiligten zuzustellen. Bei den Akten

befindet sich aber auch kein isolierter Beschlusstenor, obwohl der Wortlaut des

Protokolls auf die Verkündung eines "anliegenden" Beschlusses hinweist. So-

weit die Rechtsbeschwerde allerdings darauf hinweist, dass die Verkündung

einer noch nicht vollständig abgesetzten Entscheidung im Hinblick auf die

Rechtsfragen im Zusammenhang mit der Durchführung des Versorgungsaus-

gleichs und die Berechnung des konkret durchzuführenden Ausgleichs eher

fern liegt, ist hier zu berücksichtigen, dass die Entscheidung annähernd inhalts-

gleich mit der - vom Oberlandesgericht aufgehobenen - früheren Entscheidung

zum Versorgungsausgleich in dem Verbundurteil vom 19. Januar 2004 ist. Da-

nach spricht viel dafür, dass seinerzeit auch kein isoliert vorliegender Be-

schlusstenor verkündet wurde und das Protokoll deswegen insoweit falsch im

Sinne von § 165 ZPO ist.

Gegen eine Verkündung des Beschlusses am 4. Mai 2005 spricht

schließlich, dass sich sowohl auf dem Original als auch auf den an die Parteien

versandten Ausfertigungen des Beschlusses keine Verkündungsvermerke be-

finden. Der aus den Akten ersichtliche zeitliche Ablauf legt es somit nahe, dass

die Entscheidung erst auf die erneute Anfrage der Antragsgegnervertreterin

vom 19. Juni 2006 abgesetzt und mit der richterlichen Verfügung vom 27. Juli

2006 zur Geschäftsstelle gelangt ist.

bb) Das Oberlandesgericht hätte deswegen dem unter Zeugenbeweis

gestellten Vortrag der Protokollfälschung im Sinne des § 165 Satz 2 ZPO nach-

gehen müssen. Selbst wenn diese nicht schon anhand des Akteninhalts hinrei-

chend nachgewiesen ist, hätte es jedenfalls die vom Antragsteller gegen eine

Verkündung des Beschlusses benannten Zeugen, nämlich den Abteilungsrich-

ter, den Geschäftsstellenbeamten und die für das Protokoll zuständige Schreib-

kraft, zu der behaupteten Fälschung des Protokolls vernehmen müssen.

3. Weil der Antragsteller die von ihm behauptete Fälschung des Proto-

kolls hinreichend substantiiert vorgetragen und unter Beweis gestellt hat, wird

das Beschwerdegericht den angebotenen Zeugenbeweis erheben müssen.

Ergibt die Beweisaufnahme, dass der Beschluss nicht am 4. Mai 2005

verkündet wurde, lief die Beschwerdefrist des Antragstellers nach § 621 e

Abs. 3 Satz 2, 517 ZPO erst am 1. September 2006 ab und war durch die am

29. August 2006 eingegangene und begründete Beschwerde gewahrt.

Unter diesen Umständen kann auch die Zurückweisung des nur vorsorg-

lich gestellten Antrags auf Wiedereinsetzung keinen Bestand haben. Erweist

sich die Beschwerde als rechtzeitig eingelegt und begründet, ist dieser Antrag

gegenstandslos; über ihn ist dann nicht zu entscheiden (Senatsbeschluss

BGHZ 165, 318, 324).

4. Die Gerichtskosten des Rechtsbeschwerdeverfahrens sind gemäß

§ 21 Abs. 1 Satz 1 GKG nicht zu erheben, weil sie bei richtiger Entscheidung

des Berufungsgerichts nicht angefallen wären (Senatsbeschluss BGHZ 165,

318, 325).

Sprick

Weber-Monecke

Wagenitz

Ahlt

Dose

Vorinstanzen:

AG Demmin, Entscheidung vom 04.05.2005 - 20 F 160/03 -

OLG Rostock, Entscheidung vom 29.06.2007 - 11 UF 126/06 -