BGH Beschluss vom 22.02.2007 – IX ZR 92/06

BUNDESGERICHTSHOF

IX ZR 92/06

vom

22. Februar 2007

in der Rechtssache

Der IX. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat durch den Vorsitzenden Richter

Dr. Gero Fischer und die Richter Dr. Ganter, Raebel, Dr. Kayser und Dr. Detlev

Fischer

am 22. Februar 2007

beschlossen:

Auf die Beschwerde des Beklagten wird die Revision gegen das

Urteil des 7. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Braunschweig

vom 10. April 2006 zugelassen.

Das genannte Urteil wird aufgehoben und die Sache zur neuen

Verhandlung und Entscheidung - auch über die Kosten der Revi-

sionsinstanz - an das Berufungsgericht zurückverwiesen.

Der Gegenstandswert für das Verfahren vor dem Senat wird auf

35.044,68 Euro festgesetzt.

I.

Der Kläger begehrt als Verwalter in dem Insolvenzverfahren über das

Vermögen der S. Estrich GmbH (nachfolgend: Schuldnerin) die Heraus-

gabe des Betrages von 31.044,68 €, den der verklagte Rechtsanwalt als Pro-

zessbevollmächtigter der Schuldnerin in einem Prozess gegen eine Drittschuld-

nerin erstritten und von dieser erhalten hat. Nach der erstinstanzlichen Behaup-

tung des Klägers hat der Beklagte diesen Prozess aufgrund eines von der

Schuldnerin erteilten Mandats geführt. Ferner begehrt der Kläger von dem Be-

klagten im Wege der Stufenklage zunächst Auskunft darüber, welche Beträge

er aus weiteren Aktivprozessen, die er als Prozessbevollmächtigter der Schuld-

nerin geführt hat, nach dem 20. März 2000 (an diesem Tage wurde der Kläger

als vorläufiger Insolvenzverwalter mit Zustimmungsvorbehalt eingesetzt, ab

14. Februar 2001 war er als starker tätig) von den jeweiligen Beklagten erhalten

hat.

Der Beklagte hat sich in erster Instanz hauptsächlich damit verteidigt, er

sei nicht von dem Kläger, sondern von einer Bank mandatiert gewesen, der

aufgrund einer Globalzession alle hier in Rede stehenden Forderungen der

Schuldnerin abgetreten gewesen seien. Das Landgericht hat den Beklagten

antragsgemäß verurteilt, weil er das Vorverfahren als Prozessbevollmächtigter

der Schuldnerin und sodann des Klägers als Insolvenzverwalter geführt habe.

In der Berufungsinstanz hat der Kläger hilfsweise - für den Fall, dass der Be-

klagte tatsächlich von der Sicherungszessionarin beauftragt war - zwei Abtre-

tungserklärungen der Bank zu seinen Gunsten vorgelegt. Daraufhin hat der Be-

klagte vorgetragen, doch kein Mandat der Bank gehabt zu haben. In Wirklich-

keit habe er die Prozesse für die Geschäftsführer der Schuldnerin geführt.

Das Berufungsgericht hat abweichend vom Landgericht eigene Ansprü-

che des Klägers verneint, die Berufung des Beklagten gleichwohl zurückgewie-

sen, weil der Kläger aus abgetretenem Recht der Bank (hierbei hat das Beru-

fungsgericht die zweite Abtretungserklärung zugrunde gelegt) die Klageansprü-

che geltend machen könne. Die Revision hat es nicht zugelassen.

II.

Die Nichtzulassungsbeschwerde ist statthaft (§ 544 Abs. 1 Satz 1 ZPO)

und zulässig (§ 544 Abs. 1 Satz 2, Abs. 2 ZPO). Sie führt zur Zulassung der

Revision sowie zur Aufhebung und Zurückverweisung der Sache an das Beru-

fungsgericht (§ 544 Abs. 7 ZPO).

1. Der Beklagte hat die Bevollmächtigung der beiden Personen bestrit-

ten, welche die zweite Abtretungserklärung unterzeichnet haben. Das Beru-

fungsgericht hat dieses Bestreiten für unbeachtlich angesehen, weil es sich um

Behauptungen "ins Blaue hinein" gehandelt habe, die im Übrigen "ohne Be-

weisantritt geblieben" seien.

Diese Ansicht ist rechtsfehlerhaft. Für das Bestehen der Vertretungs-

macht ist derjenige darlegungs- und beweispflichtig, der sich auf ein gültiges

Vertretergeschäft beruft (BGH, Urt. v. 31. Januar 1974 - II ZR 173/72, NJW

1974, 748; Palandt/Heinrichs, BGB 66. Aufl. § 164 Rn. 18; Baumgärtel/Laumen,

Handbuch der Beweislast im Privatrecht 2. Aufl. § 164 BGB Rn. 27). Indem das

Berufungsgericht das einfache Bestreiten des Beklagten für unbeachtlich gehal-

ten hat, hat es seinen Anspruch auf rechtliches Gehör verletzt.

2. Das Berufungsurteil beruht auf der Gehörsverletzung.

Entgegen der Ansicht der Beschwerdeerwiderung geht es nicht "unstrei-

tig um Mandate, die ursprünglich die Insolvenzschuldnerin dem Beklagten erteilt

hatte und die dieser als deren Prozessbevollmächtigter bearbeitet hat". Das

Berufungsgericht ist davon ausgegangen, es habe jedenfalls in der Zeit vor der

Eröffnung des Insolvenzverfahrens ein Nebeneinander von Mandaten des Klä-

gers und "Direktmandaten" der Bank an den Beklagten gegeben. Welchem Be-

reich das Mandat zuzuordnen war, aus dem der Beklagte den streitgegenständ-

lichen Betrag erlöst hat, ist nicht festgestellt.

Ob die Annahme des Berufungsgerichts, der Kläger habe die bislang

bestehenden Mandate der Schuldnerin gekündigt mit der Folge, dass es fortan

nur noch solche der Bank gegeben habe, verfehlt ist, wie die Beschwerdeerwi-

derung geltend macht, kann dahin stehen. Wenn keine Kündigung vorlag,

verblieb es bei der vom Berufungsgericht festgestellten "Zweigleisigkeit" der

Mandate.

III.

Bei der erneuten Verhandlung und Entscheidung wird zu beachten sein,

das der erst in zweiter Instanz erhobene Einwand des Beklagten, er sei nicht

von der Bank, sondern von den Geschäftsführern der Schuldnerin persönlich

mandatiert gewesen, präkludiert ist. Davon ist das Berufungsgericht zutreffend

ausgegangen. Dass diese Annahme fehlerhaft sei, weil sich auch der Kläger

erstmals im Berufungsverfahren auf die Abtretung seitens der Bank berufen

habe, ist unzutreffend. Der Einwand, der Beklagte sei von Dritten mandatiert

worden, war auch gegenüber dem erstinstanzlichen Vorbringen des Klägers

erheblich, wonach die Schuldnerin Auftraggeberin war.

Bisher ist übersehen worden, dass der Klageantrag ("…aus Aktivprozes-

sen, die er als Prozessbevollmächtigter der Firma S. … geführt hat") nicht

zu der hilfsweise vorgetragenen Klagebegründung ("…aus Aktivprozessen, die

er als Prozessbevollmächtigter der … [Bank] … geführt hat") passt, der das Be-

rufungsgericht gefolgt ist. Die Zurückverweisung gibt Gelegenheit, dies zu be-

reinigen.

Dr. Gero Fischer

Dr. Ganter

Raebel

Dr. Kayser

Dr. Detlev Fischer

Vorinstanzen:

LG Göttingen, Entscheidung vom 19.10.2004 - 8 O 84/04 -

OLG Braunschweig, Entscheidung vom 10.04.2006 - 7 U 152/04 -