BGH Versäumnisurteil vom 08.03.2007 – VII ZR 101/05

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

VII ZR 101/05

VERSÄUMNISURTEIL

Verkündet am: 8. März 2007 Seelinger-Schardt Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk:

ja

BGHZ:

BGHR:

nein

ja

ZPO § 717 Abs. 2

Vollstreckt der Gläubiger aus einem erstinstanzlichen Urteil, das fehlerhaft ein Leis-

tungsverweigerungsrecht nicht berücksichtigt, steht dem Schuldner ein Anspruch aus

§ 717 Abs. 2 ZPO in Höhe des Betrages zu, in dem ihm im zweiten Rechtszug das

Leistungsverweigerungsrecht zuerkannt wird.

BGH, Versäumnisurteil vom 8. März 2007 - VII ZR 101/05 - OLG Jena

LG Meiningen

Der VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung

vom 8. März 2007 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Dressler, die Richter

Dr. Wiebel, Prof. Dr. Kniffka, Bauner und die Richterin Safari Chabestari

für Recht erkannt:

Auf die Revision des Beklagten wird das Urteil des 8. Zivilsenats

des Thüringer Oberlandesgerichts vom 15. März 2005 unter Zu-

rückweisung der weitergehenden Revision im Kostenpunkt und in-

soweit aufgehoben, als die über 12.301,96 € hinausgehende Wi-

derklage abgewiesen worden ist.

Die Sache wird im Umfang der Aufhebung zur neuen Verhandlung

und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens,

an das Berufungsgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Die Klägerin verlangt restlichen Werklohn für den Umbau eines Schulge-

bäudes in ein Wohn- und Geschäftshaus. Der Beklagte macht zahlreiche Män-

gel geltend. Das Landgericht hat den Beklagten zur Zahlung von 32.247,03 €

verurteilt sowie zur Zahlung weiterer 12.640,02 € Zug um Zug gegen Beseiti-

gung bestimmter Mängel.

Nach Darstellung des Beklagten hat die Klägerin die 32.247,03 € zuzüg-

lich verschiedener weiterer Schadenspositionen wie Zinsen und Kosten im We-

ge der Zwangsvollstreckung beigetrieben. Der Beklagte möchte diese Beträge

zurück haben; er hat im Berufungsverfahren Widerklage erhoben mit dem An-

trag, die Klägerin zur Zahlung von 49.430,94 € zu verurteilen.

Das Berufungsgericht hat die Entscheidung des Landgerichts nur zum

Teil bestätigt und den Beklagten zur Zahlung von 12.301,96 € verurteilt sowie

zur Zahlung weiterer 33.843,05 € Zug um Zug gegen Beseitigung zweier Män-

gel; die Widerklage hat es abgewiesen.

Der Senat hat die Revision des Beklagten zugelassen, soweit die Wider-

klage abgewiesen worden ist.

Die Revision ist in Höhe von 12.301,96 € nicht begründet; im Übrigen hat

sie Erfolg.

I.

Das Berufungsgericht hält die Widerklage insgesamt für unbegründet,

weil über § 717 Abs. 2 ZPO die Wiederherstellung der Zurückbehaltungslage

aus einem vorläufig vollstreckbaren Urteil, aus dem bereits vollstreckt worden

sei, nicht verlangt werden könne.

II.

Das hält der rechtlichen Überprüfung nicht stand.

1. Nur im Ergebnis ist die Abweisung der Widerklage in Höhe von

12.301,96 € zutreffend. In diesem Umfang ist der Beklagte rechtskräftig zur un-

bedingten Zahlung verurteilt worden. Dann ist gegen die Zwangsvollstreckung

in dieser Höhe nichts einzuwenden und der Beklagte kann diesen Teilbetrag

und die auf ihn entfallenden weiteren Schadenspositionen wie etwa Zinsen und

Kosten nicht zurückverlangen. Hinsichtlich der weiteren Schadenspositionen

kann der Senat nicht selbst entscheiden, weil bisher nicht feststeht, um welche

Schäden und Beträge es im Einzelnen geht.

2. Die Feststellungen des Berufungsgerichts rechtfertigen nicht, die über

12.301,96 € hinausgehende Widerklage abzuweisen.

a) Die vom Landgericht neben der Zug-um-Zug-Verurteilung ausgespro-

chene unbedingte Verurteilung des Beklagten ist vom Berufungsgericht nur zum

Teil bestätigt worden. Dadurch hat sich die auf die unbedingte Verurteilung

durch das Landgericht gestützte Zwangsvollstreckung zunächst in Höhe von

32.247,03 € abzüglich 12.301,96 €, mithin 19.945,07 € als ungerechtfertigt er-

wiesen. Diesen Betrag kann der Beklagte grundsätzlich zurückverlangen, § 717

Abs. 2 ZPO. Das Gleiche gilt für die mit diesem Teilbetrag zusammenhängen-

den weiteren Schadenspositionen wie etwa Zinsen und Kosten, die bisher im

Einzelnen nicht festgestellt sind.

b) Zu Unrecht stützt das Berufungsgericht seine entgegen gesetzte Ent-

scheidung auf die Auffassung, über § 717 Abs. 2 ZPO könne die Wiederherstel-

lung einer Zurückbehaltungslage nicht verlangt werden. Darum geht es hier

nicht. Im Mittelpunkt des Begehrens des Beklagten steht nicht der Versuch, ei-

ne Zurückbehaltungslage wieder herzustellen, um im Rahmen der vom Beru-

fungsgericht nunmehr ausgesprochenen Zug-um-Zug-Verurteilung ein verloren

gegangenes Druckmittel vorübergehend wieder zu erlangen. Der Beklagte ver-

langt vielmehr diejenigen Teilbeträge zurück, welche er wegen der Zwangsvoll-

streckung aus der zu weit reichenden und dadurch teilweise fehlerhaften unbe-

dingten Verurteilung durch das Landgericht an die Klägerin gezahlt hat. Die

Wiederherstellung der Zurückbehaltungslage ist dann nur mittelbare Folge die-

ser dem Beklagten zustehenden Korrektur einer Zwangsvollstreckung, die sich

als unberechtigt erwiesen hat.

Dadurch unterscheidet sich der Fall von den höchstrichterlich entschie-

denen Fällen, auf welche das Berufungsgericht sich durch seinen Hinweis auf

eine Kommentierung (Palandt/Heinrichs, BGB, 63. Aufl., Rdn. 19 zu § 273, in-

soweit übereinstimmend mit aaO 66. Aufl.) bezieht.

Das Reichsgericht hatte die Frage zu entscheiden, ob ein Kläger Rück-

übertragung des Besitzes an einem Grundstück verlangen kann, der ihm durch

den Widerkläger aufgrund einer Zwangsvollstreckung entzogen wurde, die auf

einem zutreffenden, vom Berufungsgericht bestätigten landgerichtlichen Urteil

beruhte. Ziel des dortigen Klägers war es, auf diese Weise ein Zurückbehal-

tungsrecht wegen Verwendungen auf das Grundstück zu erhalten, die er erst-

mals

im Berufungsverfahren geltend gemacht hatte

(RG, Urteil vom

1. November 1924, V 322/23, RGZ 109, 104). Der Bundesgerichtshof hatte zu

entscheiden, ob dem vom Landgericht zutreffend zum Anschluss von Wind-

kraftanlagen verurteilten Netzbetreiber, der zur Abwendung der Zwangsvollstre-

ckung die Windkraftanlagen während des Berufungsverfahrens angeschlossen

hat, ein Zurückbehaltungsrecht wegen der für die Herstellung des Anschlusses

entstandenen Kosten zustehe (BGH, Urteil vom 11. Juni 2003 - VIII ZR 160/02,

BGHZ 155, 141, 165). In beiden Fällen ging es gerade nicht um eine auf einen

erstinstanzlichen Titel beruhende Zwangsvollstreckung, die sich im Berufungs-

verfahren als unberechtigt herausgestellt hat und über § 717 Abs. 2 ZPO zu

korrigieren war, sondern um ein erstmals in der Berufungsinstanz geltend ge-

machtes Zurückbehaltungsrecht, zu dessen Verwirklichung der Anspruch aus

§ 717 Abs. 2 ZPO nicht herangezogen werden kann. Aus diesen Fallgestaltun-

gen ergibt sich nichts darüber, was nach einer im Ergebnis nicht gerechtfertig-

ten Vollstreckung aufgrund eines im weiteren Verlauf des Verfahrens abgeän-

derten Titels verlangt werden kann.

Eben diesen Fall betrifft § 717 Abs. 2 ZPO. Der Zweck dieser Bestim-

mung ist, nach Aufhebung des Urteils, welches die Vollstreckung ermöglicht

hat, die durch die Vollstreckung bewirkte Vermögensverschiebung so schnell

wie möglich rückgängig zu machen (BGH, Urteil vom 3. Juli 1997 - IX ZR

122/96, BGHZ 136, 199). Entsprechendes gilt, wenn der Vollstreckungstitel nur

teilweise aufgehoben wird, wie es mit der unbedingten Verurteilung durch das

Landgericht im Berufungsurteil geschehen ist.

c) Der Senat kann nicht abschließend entscheiden, ob und in welchem

Umfang der Beklagte die über 12.301,96 € hinaus beigetriebenen Beträge zu-

rückverlangen kann.

Zum einen

ist offen, welche Schäden über die beigetriebenen

32.247,03 € hinaus im Einzelnen geltend gemacht werden und welche dieser

Schadenspositionen zu Recht verlangt werden. Zum anderen ist der Beklagte

neben der unbedingten Verurteilung auch verurteilt worden, weitere 33.843,05 €

Zug um Zug gegen Beseitigung zweier Mängel zu zahlen. Wenn und soweit die

Klägerin diese beiden Mängel inzwischen behoben und der Beklagte die nach

dieser Mangelbeseitigung fällige weitere Zahlung noch nicht geleistet hat, wür-

de die Rückforderung der zuviel beigetriebenen Beträge eine unzulässige

Rechtsausübung bedeuten. Denn dann hätte der Beklagte die eben gewonne-

nen Beträge umgehend an die Klägerin wieder zurückzureichen.

Das Berufungsgericht wird die erforderlichen Feststellungen nachzuholen

haben.

Dressler

Wiebel

Kniffka

Bauner

Safari Chabestari

Vorinstanzen:

LG Meiningen, Entscheidung vom 16.10.2003 - 1 O 1341/00 -

OLG Jena, Entscheidung vom 15.03.2005 - 8 U 1100/03 -