Gesetze / Rechtsprechung / BGH
BGH Beschluss vom 14.03.2007 – 2 StR 54/07
2. Strafsenat
BUNDESGERICHTSHOF
BESCHLUSS
vom
14. März 2007
in der Strafsache
gegen
1.
2.
wegen unerlaubter Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge u. a.
Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung des Generalbun-
desanwalts und der Beschwerdeführer am 14. März 2007 gemäß § 349 Abs. 2
und 4, § 354 Abs. 1 a Satz 2 StPO beschlossen:
1. Die Revision des Angeklagten R. gegen das Urteil des Land-
gerichts Erfurt vom 6. November 2006 wird mit der Maßgabe
als unbegründet verworfen, dass der Verfall von Wertersatz in
Höhe von 6.550 € angeordnet wird.
Außerdem wird der Schuldspruch dahin berichtigt, dass nach
Einfuhr von Betäubungsmitteln die Worte "in nicht geringer
Menge" eingefügt werden.
2. Auf die Revision des Angeklagten H. wird das genannte Ur-
teil dahin geändert, dass
a) der Angeklagte des unerlaubten Handeltreibens mit Betäu-
bungsmitteln in nicht geringer Menge jeweils in Tateinheit mit
unerlaubter Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer
Menge in drei Fällen (Fälle II 11-13) sowie der Beihilfe zum
unerlaubten Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht ge-
ringer Menge (Fall II 14) schuldig ist,
b) die Einzelfreiheitsstrafe für die Tat II 14 auf acht Monate
Freiheitsstrafe sowie
c) die Gesamtfreiheitsstrafe auf drei Jahre und einen Monat
herabgesetzt werden und
d) die Anordnung des Verfalls von 3.000 € entfällt.
Die weitergehende Revision des Angeklagten H. wird als
unbegründet verworfen.
3. Die Beschwerdeführer haben die Kosten ihrer Rechtsmittel zu
tragen.
1
Das Landgericht hat den Angeklagten R. unter Freispruch im Übrigen
Gründe:
wegen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in fünf
Fällen, davon in drei Fällen in Tateinheit mit unerlaubter Einfuhr von Betäu-
bungsmitteln (in nicht geringer Menge) sowie wegen Handeltreibens mit Betäu-
bungsmitteln in neun Fällen zu der Gesamtfreiheitsstrafe von vier Jahren und
neun Monaten verurteilt und den Verfall von 6.800 € angeordnet. Der Angeklag-
te H. wurde wegen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer
Menge in vier Fällen, davon in drei Fällen in Tateinheit mit Einfuhr von Betäu-
bungsmitteln in nicht geringer Menge zu der Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jah-
ren und drei Monaten verurteilt; zudem wurde der Verfall von 3.000 € angeord-
net. Mit ihren Revisionen rügen die Angeklagten die Verletzung materiellen
Rechts. Die Rechtsmittel haben in dem aus der Beschlussformel ersichtlichen
Umfang Erfolg; im Übrigen sind sie offensichtlich unbegründet (§ 349 Abs. 2
StPO).
2
1. Die Verfallanordnung gegen den Angeklagten R. ist auf 6.550 € Ver-
fall von Wertersatz (§ 73 a StGB) zu ändern. Bei der Berechnung des Verfallbe-
trags hat das Landgericht 2.500 € für den Fall II 9 angesetzt. Aus den Feststel-
lungen (UA S. 6) ergibt sich aber, dass der Angeklagte insoweit lediglich
2.250 € erlangt hat, so dass der vom Landgericht errechnete Gesamtbetrag um
250 € zu ermäßigen ist. Außerdem ist der Verfall als Verfall von Wertersatz an-
zuordnen. Es ist nicht festgestellt, dass die Verkaufserlöse bei dem Angeklag-
ten noch gesondert vorhanden sind. Im Hinblick auf den Zeitablauf zwischen
Tatbegehung und Festnahme des Angeklagten ist hiervon auch nicht auszuge-
hen.
3
2. Die Verurteilung des Angeklagten H. wegen täterschaftlichen
Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge im Fall II 14 hat
keinen Bestand. Der Senat folgt insoweit dem Antrag des Generalbundesan-
walts, den Schuldspruch dahin zu ändern, dass der Angeklagte H. der Bei-
hilfe zum Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge schuldig
ist.
4
Das Landgericht stellt zum Tathergang zunächst fest, die Angeklagten
R. und H. hätten auf einem Kaufhausparkplatz 492 g Marihuana an einen
verdeckten Ermittler verkauft. Hierfür und als Anzahlung für ein Anschlussge-
schäft habe R. 3.000 € erhalten (UA S. 8). Diese Feststellungen werden bei
der Darstellung der Einlassungen der Angeklagten dahin ergänzt, dass das
Landgericht der Einlassung des Angeklagten R. folgt, er habe H. erst auf
der Fahrt zur Übergabe des Rauschgifts erzählt, dass er ein Treffen mit einem
Drogenkäufer verabredet habe. Nach einem gemeinsamen Kaffee mit dem Ab-
nehmer, der sich später als verdeckter Ermittler herausgestellt habe, sei man
wieder zum Fahrzeug gegangen. Aus diesem habe R. dem verdeckten Ermitt-
ler das Marihuana übergeben. Der Angeklagte H. habe die Übergabe gesi-
chert. Auch die Observationsfotos belegen nach Ansicht des Landgerichts, dass
der Angeklagte H. bei der Drogenübergabe wusste, worum es ging und "die
Tat durch seine Teilnahme am Verkaufsgespräch sowie die Absicherung der
Übergabe sowohl förderte als auch wollte" (UA S. 13/14). Im Rahmen der recht-
lichen Würdigung führt das Landgericht aus, der Angeklagte H. habe sich
an der Tat beteiligt, indem er den Mitangeklagten R. zum Übergabeort gefah-
ren, sich an den Verkaufsgesprächen beteiligt und die Übergabe abgesichert
habe (UA S. 17).
5
Ob der Gesamtzusammenhang dieser Erwägungen eine täterschaftliche
Mitwirkung des Angeklagten H. an dem Drogengeschäft hinreichend be-
gründen kann, bedarf keiner abschließenden Prüfung und Entscheidung. Denn
jedenfalls hat das Landgericht ein eigenes wirtschaftliches Interesse des Ange-
klagten und damit das für täterschaftliches Handeltreiben erforderliche eigen-
nützige Handeln des Angeklagten nicht hinreichend festgestellt. Da weiterge-
hende Feststellungen auch in einer neuen Hauptverhandlung nicht zu erwarten
sind, hat der Senat den Schuldspruch in Beihilfe geändert. § 265 StPO steht
dem nicht entgegen, weil sich der Angeklagte H. auch gegen den geänder-
ten Schuldspruch nicht erfolgreicher hätte verteidigen können.
6
Die für die Tat II 14 erkannte Einzelfreiheitsstrafe ist unter den Umstän-
den des vorliegenden Falles wegen des nach § 27 Abs. 2 Satz 2, § 49 Abs. 1
StGB gemilderten Strafrahmens für Beihilfe zu reduzieren. Die vom General-
bundesanwalt beantragte Herabsetzung der Einzelfreiheitsstrafe von einem
Jahr und drei Monaten auf acht Monate ist angemessen. Die Änderung der Ein-
zelfreiheitsstrafe hat hier auch die vom Generalbundesanwalt beantragte Her-
absetzung der Gesamtfreiheitsstrafe um zwei Monate auf drei Jahre und einen
Monat zur Folge. Diese Gesamtstrafe ist unter Berücksichtigung der übrigen
Einzelfreiheitsstrafen von jeweils zwei Jahren und sechs Monaten angemessen.
7
Die Anordnung des Verfalls von 3.000 € kann keinen Bestand haben.
Der Vorteil des Angeklagten bestand darin, dass ihm von seinen Schulden bei
dem Mitangeklagten R. für jede Einkaufsfahrt in die Niederlande 1.000 € er-
lassen werden sollten. Ein derartiger Schuldenerlass für eine Beteiligung an
einem verbotenen Betäubungsmittelgeschäft ist jedoch nichtig (§ 134 BGB), so
dass der Angeklagte tatsächlich keinen Vorteil erlangt hat (vgl. BGH, Beschl.
vom 24. Januar 1986 - 2 StR 739/85).
8
3. Die Kostenentscheidung ergibt sich aus § 473 Abs. 1 StPO. Die gerin-
gen Änderungen des angefochtenen Urteils sind kein Teilerfolg der beiden
Rechtsmittel im Sinne von § 473 Abs. 4 StPO.
Rissing-van Saan Bode Otten
Fischer Roggenbuck