BGH Urteil vom 21.03.2007 – XII ZR 255/04

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

XII ZR 255/04

in dem Rechtsstreit

Verkündet am: 21. März 2007 Küpferle, Justizamtsinspektorin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle

Nachschlagewerk: ja

BGHZ:

BGHR:

nein

ja

BGB §§ 543 Abs. 1, 273

Der Mieter von Geschäftsräumen hat in der Regel kein Zurückbehaltungsrecht

an der Kaution.

Ob allein die Nichtzahlung der Kaution den Vermieter bereits vor Übergabe des

Mietobjekts zur fristlosen Kündigung gemäß § 543 Abs. 1 BGB berechtigt, hängt

von den Umständen des Einzelfalls ab.

BGH, Urteil vom 21. März 2007 - XII ZR 255/04 - Kammergericht Berlin

LG Berlin

Der XII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung

vom 21. März 2007 durch die Vorsitzende Richterin Dr. Hahne, die Richter

Fuchs und Dr. Ahlt, die Richterin Dr. Vézina und den Richter Dose

für Recht erkannt:

Die Revision gegen das Urteil des 8. Zivilsenats des Kammerge-

richts in Berlin vom 22. November 2004 wird auf Kosten der Klä-

gerin zurückgewiesen.

Von Rechts wegen

Die Klägerin verlangt von der Beklagten Miete und nach Kündigung des

Vertrages Ersatz von Mietausfallschaden. Die Beklagte macht widerklagend

entgangenen Gewinn geltend.

Mit notariellem Vertrag vom 27. September 1999 vermietete die Klägerin

der Beklagten zwei Häuser in B. zur Nutzung als Medien- und Geschäftszent-

rum. Die Mietobjekte sollten von der Klägerin instand gesetzt und der Beklagten

in einem der beigefügten Baubeschreibung entsprechenden Ausbauzustand

übergeben werden. Die Baubeschreibung sah u.a. die Errichtung einer solide

dimensionierten Grundinstallation für die Telekommunikationsanlagen vor.

"Nach vollständiger Fertigstellung … des jeweiligen Hauses nebst Außenanla-

gen“ sollte die Beklagte zur Übernahme der Mietobjekte verpflichtet sein. Mit

der Übergabe sollte der Mietvertrag beginnen und die Miete geschuldet sein.

Zur Sicherung der Ansprüche der Klägerin aus dem Mietvertrag war die Beklag-

te gemäß § 16 des Mietvertrages verpflichtet, verschiedene Sicherheiten beizu-

bringen. Änderungen des Vertrages sollten ebenso wie die Aufhebung der

Schriftformklausel der Schriftform bedürfen (§ 21 Abs. 3 des Mietvertrages).

Mit notariell beurkundeten Nachtragsverträgen vom 21. August 2000,

12. Juli 2001 und Mietbestätigungsvereinbarung vom 8. Mai 2002 haben die

Parteien den Mietvertrag wegen wiederholter Verzögerungen der zunächst für

Februar bzw. September 2001 geplanten Fertigstellung zuletzt dahin abgeän-

dert, dass die Fertigstellung und Übergabe der Mietobjekte spätestens zum

1. Februar 2003 erfolgen und der Mietvertrag bis zum 31. Januar 2023 laufen

sollte. Eine Bürgschaft der Beklagten über 900.000 € sollte bis 31. Dezember

2002 und eine Sicherheit der T. M. C.

Ltd., L. über

500.000 € bis 18. Mai 2002 beigebracht werden. Letztere hat die Beklagte der

Klägerin fristgemäß übergeben.

Die Klägerin hat der Beklagten wiederholt die Übergabe der Mietobjekte

angeboten (Schreiben vom 14. Januar 2003, 19. Februar 2003 und 20. März

2003) und die Bürgschaft der Beklagten angemahnt.

Unter Hinweis auf das Fehlen der Grundinstallation für die Telekommuni-

kationsanlagen und weitere Mängel der Mietobjekte hat die Beklagte eine

Übernahme abgelehnt und bezüglich der Bürgschaft ein Zurückbehaltungsrecht

geltend gemacht.

Mit Schreiben vom 28. März 2003 hat die Klägerin den Mietvertrag frist-

los gekündigt, weil die Beklagte die geschuldete Kaution nicht erbracht und die

Übernahme des vertragsgerecht fertig gestellten Objekts verweigert habe. Sie

behauptet, die Parteien hätten abweichend von dem schriftlichen Mietvertrag

nachträglich vereinbart, dass die Grundinstallation für die Telekommunikations-

anlagen nicht von der Klägerin, sondern von der Beklagten in Auftrag gegeben

werden solle. Bei den übrigen Mängeln handele es sich um kleinere Schön-

heitsfehler, die die Gebrauchs- und Bezugsfertigkeit der Mietobjekte nicht be-

einträchtigten.

Die Beklagte hat ihrerseits, nachdem sie der Klägerin Abhilfefristen zur

Fertigstellung der Mietobjekte gesetzt hatte, mit Schreiben vom 7. April 2003

den Mietvertrag fristlos gekündigt.

Das Landgericht hat die auf Miete und Schadensersatz gerichtete Klage

abgewiesen und der auf Zahlung entgangenen Gewinns gerichteten Teilwider-

klage dem Grunde nach stattgegeben. Gegen das die Berufung der Klägerin

zurückweisende Urteil richtet sich die Revision der Klägerin. Das Berufungsge-

richt hat die Revision zur Fortbildung des Rechts im Hinblick auf die Frage der

vertraglich vereinbarten Fertigstellung im Rahmen von Mietverträgen bzw. zur

Nichterbringung einer vertraglich vorgesehenen Sicherheit vor Übergabe des

Mietgegenstandes zugelassen.

Die Revision hat keinen Erfolg.

Das Berufungsgericht hat im Wesentlichen ausgeführt:

I.

Der von der Klägerin für die Zeit vom 1. bis 28. März 2003 geltend ge-

machte Mietzinsanspruch bestehe nicht, weil der Mietzins gemäß § 5 Abs. 1

des Mietvertrages erst ab Übergabe der Mietobjekte geschuldet, die Beklagte

aber mangels Fertigstellung der Mietobjekte nicht zur Übernahme verpflichtet

gewesen sei.

Schon das Fehlen der gemäß Baubeschreibung geschuldeten Grundin-

stallation für die Telekommunikationsanlagen schließe eine Fertigstellung aus.

Soweit die Klägerin behauptet habe, die Parteien hätten insoweit den schriftli-

chen Mietvertrag mündlich geändert, stehe der Wirksamkeit einer solchen Ver-

einbarung die in § 21 Abs. 3 des Mietvertrages enthaltene qualifizierte Schrift-

formklausel entgegen.

Selbst wenn man eine konkludente Abänderung der Schriftformklausel

für zulässig halte, könne die Klägerin hieraus zu ihren Gunsten nichts herleiten.

Es fehle an Vortrag dazu, wann/wo/wer mit wem in Abänderung des Vertrages

eine Übernahme der Grundinstallation für die Telekommunikationsanlagen

durch die Beklagte vereinbart habe.

Auch die weiteren von der Beklagten gerügten Mängel stünden einer

Fertigstellung der Mietobjekte entgegen. Deren Gesamtheit rechtfertige die An-

nahme einer erheblichen Gebrauchsbeeinträchtigung im Sinne des § 536

Abs. 1 Satz 1 BGB.

Die Klägerin habe auch keinen Anspruch auf Ersatz eines sogenannten

Kündigungsfolgeschadens in Höhe des entgangenen Mietzinses für die geltend

gemachte Zeit ab fristloser Kündigung bis Ende April 2003. Denn die Klägerin

sei zu einer Kündigung aus wichtigem Grund wegen Nichtleistung der verein-

barten Sicherheit nicht berechtigt gewesen. Zwar werde die Auffassung vertre-

ten, dass eine solche Kündigung auch schon vor Übergabe der Mietsache mög-

lich sei, wenn das Sicherungsbedürfnis des Vermieters durch das Verhalten des

Mieters berührt werde, also wenn vertragswidriges Verhalten des Mieters den

Zugriff auf die zu leistende Sicherheit rechtfertigen würde. Das sei hier gerade

nicht der Fall. Da die Klägerin noch keinen Anspruch auf Zahlung der Miete ge-

habt habe, habe auch kein Sicherungsbedürfnis bestanden.

Selbst wenn bei Nichtzahlung der Kaution ein Recht zur Kündigung vor-

gelegen hätte, hätte dieses nicht zu dem von der Klägerin geltend gemachten

Schadensersatzanspruch geführt, da eine Mietzinsverpflichtung der Beklagten

bereits deshalb nicht bestanden habe, weil eine Übergabe der Mietobjekte

mangels Fertigstellung nicht möglich gewesen sei.

Soweit die Klägerin geltend mache, die Konzernmutter der Beklagten sei

vermögenslos, weshalb die von ihr gestellte Sicherheit wertlos sei, stelle dies

keinen wichtigen Grund zur Kündigung des Mietvertrages dar, da die Beibrin-

gung der Sicherheit den vertraglichen Vereinbarungen entsprochen habe und

das Risiko der Wertlosigkeit von Anfang an bei der Klägerin gelegen habe.

Die Widerklage sei dem Grunde nach gerechtfertigt. Da die Klägerin bis

zum Ablauf der von der Beklagten gesetzten Frist nicht in der Lage gewesen

sei, den vertragsgemäßen Zustand herzustellen, sei die Beklagte zur Kündi-

gung des Vertrages berechtigt gewesen. Deshalb stehe ihr auch ein Schadens-

ersatzanspruch nach §§ 280, 281 BGB jedenfalls dem Grunde nach zu.

Diese Ausführungen halten einer revisionsrechtlichen Überprüfung im

Ergebnis stand.

II.

1. Die Klägerin hat keinen Anspruch auf Miete. Denn sie hat der Beklag-

ten die Mietobjekte nicht in dem vertraglich vereinbarten Zustand zur Übernah-

me angeboten.

a) Es kann dahingestellt bleiben, ob das Berufungsgericht zu Recht da-

von ausgegangen ist, dass die Beklagte zur Übernahme der Mietobjekte nicht

verpflichtet war, weil diese mangels Herstellung der vertraglich geschuldeten

Grundinstallation für die Telekommunikationsanlagen nicht fertig gestellt waren.

b) Die Beklagte war jedenfalls schon wegen der Vielzahl der anderen

Mängel der Mietobjekte berechtigt, die Übernahme abzulehnen. Das Beru-

fungsgericht ist nach Würdigung der Mängelliste der Beklagten vom 18. Februar

2003, die auch Gegenstand des von der Klägerin in Auftrag gegebenen Sach-

verständigengutachtens war, zu dem Ergebnis gelangt, dass diese Mängel in

ihrer Gesamtheit die Annahme einer erheblichen Gebrauchsbeeinträchtigung im

Sinne von § 536 Abs. 1 Satz 1 BGB rechtfertigen.

Entgegen der Ansicht der Revision ist der Mieter nicht verpflichtet, eine

Mietsache, die ihm in vertragswidrigem Zustand angeboten wird, zu überneh-

men. Vielmehr kann er die Übernahme ablehnen, wenn das Mietobjekt nicht

den vertraglichen Vereinbarungen entspricht und die Sach- oder Rechtsmängel

nicht nur geringfügig sind (Staudinger/Emmerich 2006 § 543 Rdn. 18; Blank/Bör-

stinghaus Miete 2. Aufl. § 535 Rdn. 217, § 543 Rdn. 49 m.w.N.; Grapentin in

Bub/Treier Handbuch der Geschäfts- und Wohnraummiete 3. Aufl. Kap. IV

Rdn. 145). Diese Voraussetzungen liegen hier vor. Das Berufungsgericht ist in

revisionsrechtlich nicht zu beanstandender Weise davon ausgegangen, dass

die Mängel eine erhebliche Gebrauchsbeeinträchtigung zur Folge haben.

2. Die Klägerin hat auch keinen Anspruch auf Ersatz entgangener Miete.

Denn sie war zur fristlosen Kündigung wegen Nichtleistung der geschuldeten

Kaution nicht berechtigt.

Zwar stand der Beklagten kein Zurückbehaltungsrecht an der Kaution zu,

die nach den Vereinbarungen der Parteien einen Monat vor der Übergabe fällig

sein sollte. Denn die Sicherheitsleistung soll den Vermieter ohne Rücksicht auf

einen Streit der Parteien über die Berechtigung von Gegenrechten des Mieters

in Bezug auf dessen Vertragspflicht zur Zahlung der vereinbarten Miete schüt-

zen und ihm während und nach Beendigung des Mietverhältnisses eine erleich-

terte Durchsetzung seiner berechtigten Ansprüche aus dem konkreten Mietver-

hältnis gegen den Mieter ermöglichen (OLG Karlsruhe Justiz 2007, 139

m.w.N.). Da die Sicherheitsleistung der Absicherung des Anspruchs des Ver-

mieters auf künftige Leistungen dient, kann das Sicherungsinteresse auch

schon vor Übergabe der Mietsache vorliegen. Mit dem Sicherungszweck der

Kaution ist ein Zurückbehaltungsrecht des Mieters an der Kaution nach § 273

BGB in der Regel nicht zu vereinbaren.

Ob jedoch allein die Nichtzahlung der Kaution den Vermieter zur fristlo-

sen Kündigung berechtigt, hängt gemäß § 543 Abs. 1 BGB von den Umständen

des Einzelfalls, insbesondere davon ab, ob ihm unter Abwägung der beidersei-

tigen Interessen der Vertragsparteien, die Fortsetzung des Mietverhältnisses

unzumutbar ist.

Hier ist eine Unzumutbarkeit für die Klägerin jedoch noch nicht gegeben.

Denn bei der Abwägung der beiderseitigen Interessen ist zu berücksichtigen,

dass die Klägerin sich selbst nicht vertragstreu verhalten hat, indem sie die ver-

traglich geschuldete Herstellung der Mietobjekte verweigert hat. Die Durchfüh-

rung des Mietvertrages war der Klägerin deshalb aufgrund der Nichtbeibringung

der geschuldeten Bürgschaft nicht unzumutbar geworden.

3. Das Berufungsgericht hat auch zu Recht den mit der Widerklage gel-

tend gemachten Anspruch der Beklagten auf Schadensersatz gemäß §§ 280,

281 BGB dem Grunde nach für gerechtfertigt erklärt.

a) Die von der Revision erhobene Rüge, das Grundurteil sei unzulässig,

weil das Berufungsgericht zur Wahrscheinlichkeit eines Schadens keine Fest-

stellungen getroffen habe, greift nicht. Das Berufungsgericht ist insoweit dem

Urteil des Landgerichts gefolgt. Danach ist mit hinreichender Wahrscheinlichkeit

davon auszugehen, dass der Beklagten ein Schaden aus der Nichterfüllung des

Mietvertrages entstanden ist.

b) Die Beklagte hat den Mietvertrag - entgegen der Ansicht der Revisi-

on - auch wirksam fristlos gekündigt. Sie war schon vor Übergabe der Mietob-

jekte gemäß § 543 Abs. 2 Nr. 1, Abs. 3 BGB zur fristlosen Kündigung berech-

tigt, weil die Klägerin ihr die Mietobjekte - wie oben ausgeführt - nicht in dem

vertraglich vereinbarten Zustand angeboten und die Mängel nicht binnen der

von der Beklagten gesetzten Frist beseitigt hat. Die Klägerin hat sich dabei

auch nicht etwa darauf berufen, zu einer Gebrauchsfertigstellung solange nicht

verpflichtet zu sein, bis die Beklagte ihrerseits ihre Verpflichtung zur Erbringung

der Kaution erfüllt hat. Sie hat vielmehr durch die Erklärung in ihrem Kündi-

gungsschreiben vom 28. März 2003, sie habe das Mietobjekt im vertraglich ver-

einbarten Zustand zur Übergabe angeboten, die geschuldete Vertragserfüllung

endgültig verweigert. Deshalb war die Beklagte - entgegen der Ansicht der

Revision - auch nicht wegen eigener Vertragsuntreue (Nichtbeibringung der

geschuldeten Bürgschaft) an der Kündigung gehindert.

Hahne

Fuchs

Ahlt

Vézina

Dose

Vorinstanzen:

LG Berlin, Entscheidung vom 16.03.2004 - 29 O 472/03 -

KG Berlin, Entscheidung vom 22.11.2004 - 8 U 109/04 -