BGH Urteil vom 03.04.2007 – X ZR 19/06

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

X ZR 19/06

in dem Rechtsstreit

Verkündet am: 3. April 2007 Potsch Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle

Der X. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Ver-

handlung vom 3. April 2007 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Melullis, die

Richter Scharen und Keukenschrijver und die Richterinnen Ambrosius und

Mühlens

für Recht erkannt:

Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 20. Zivilsenats

des Oberlandesgerichts Dresden vom 27. Januar 2006 aufge-

hoben.

Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Landgerichts

Dresden vom 9. September 2005 wird zurückgewiesen.

Die Klägerin trägt auch die Kosten des Berufungs- und des Revi-

sionsverfahrens.

Von Rechts wegen

Die Klägerin nimmt nach erfolgloser Teilnahme an einem Vergabever-

fahren die beklagte Gemeinde auf Schadensersatz wegen des ihr entgangenen

Gewinns in Anspruch.

Die Beklagte beabsichtigte den Neubau einer Fußgängerüberführung

über eine Bundesstraße und schrieb dieses Bauvorhaben im Jahre 2003 öffent-

lich nach der VOB/A aus. Gegenstand der Ausschreibung und des 19 Seiten

umfassenden Leistungsverzeichnisses war eine Stahlbetonbrücke; Änderungs-

vorschläge und isolierte Nebenangebote waren zugelassen, sollten jedoch

ebenfalls nach Mengenangaben und Einzelpreisen aufgegliedert werden, auch

bei einem Pauschalpreis. Ein Hauptangebot mit ausgefülltem Leistungsver-

zeichnis reichte nur die L. GmbH (im Folgenden: L.) ein; der Preis

betrug ca. 283.600,-- €. Zusätzlich legte die L. ein als Sondervorschlag be-

zeichnetes Nebenangebot zum Preis von rund 167.700,-- € vor, das eine Holz-

brücke auf Stahlbetonstützen nach einem "System B. " (im Folgenden:

System B.) beinhaltete. Dieses Nebenangebot war mit einem sechsseitigen die

Vor- und Nebenarbeiten betreffenden Positionsverzeichnis versehen, das sich

an den Titeln des Leistungsverzeichnisses orientierte, für den eigentlichen

Stahl-Holz-Brückenüberbau einschließlich Treppenlage indes nur eine Pau-

schale von 82.885,-- € vorsah. Die Klägerin gab ein isoliertes Nebenangebot

ab, das ebenfalls eine Stahl-Holz-Konstruktion, jedoch nach dem grundlegend

andersartigen Konstruktionsprinzip des Unternehmens S. (im Folgen-

den: S.) zum Gegenstand hatte und das die S. als Nachunternehmerin für den

Brückenüberbau vorsah; der insgesamt nur pauschal angegebene Angebots-

preis betrug rund 217.000,-- €. Die Beklagte stellte fest, das Hauptangebot der

L. übersteige ihre finanziellen Mittel und sei daher für sie nicht umsetzbar. Das

Nebenangebot der Klägerin sei wegen des Pauschalpreises bzw. wegen der

fehlenden Angabe von Einzelpreisen und Mengenansätzen von der Wertung

auszuschließen und sei auch wohl überhöht. Der Sondervorschlag der L. als

das wirtschaftlich günstigere Angebot bedürfe weiterer technischer Abklärung.

Auch hinsichtlich der Nebenangebote sei bei der gezeigten geringen Marktbe-

teiligung ein annehmbarer Preis nicht gefunden worden. Bei Akzeptanz der

Holzvariante solle mit der L. die Abklärung betrieben werden. In der Folgezeit

nahm die Beklagte mit der L. Verhandlungen auf, die dazu führten, dass die L.

ihren Angebotspreis auf 148.589,64 € reduzierte und am 21. Oktober 2003 den

Auftrag erhielt, wobei die Vertragsparteien vereinbarten - insoweit abweichend

vom ursprünglichen Sondervorschlag der L. -, dass der Brückenüberbau durch

die S. als Nachunternehmer errichtet werden solle. Die L. führte den Auftrag

aus und verwirklichte dabei, wie im Revisionsverfahren nicht mehr streitig ist, im

Wesentlichen die von der Klägerin angebotene Konstruktion.

Das Landgericht hat die auf Zahlung von 43.686,-- € gerichtete Klage

abgewiesen. Das Berufungsgericht hat das erstinstanzliche Urteil aufgehoben

und gemäß dem Klageantrag erkannt. Mit der vom Senat zugelassenen Revisi-

on verfolgt die Beklagte ihren Klageabweisungsantrag weiter.

Die Revision hat Erfolg. Sie führt zur Aufhebung des angefochtenen Be-

rufungsurteils und zur Wiederherstellung des klageabweisenden Urteils des

Landgerichts.

I. Das Berufungsgericht hat sein Urteil wie folgt begründet: Der Klägerin

stehe der geltend gemachte Gewinnersatzanspruch gegen die Beklagte nach

§§ 311 Abs. 2, 249 Abs. 1 BGB unter dem Gesichtspunkt der culpa in contra-

hendo zu. Die Beklagte habe das vorvertragliche Vertrauensverhältnis der Par-

teien verletzt. Beide Anspruchsvoraussetzungen, dass nämlich der ausge-

schriebene Auftrag tatsächlich erteilt worden sei und dass der auf Schadenser-

satz klagende Bieter ihn bei rechtmäßigem Abschluss des Vergabeverfahrens

zwingend hätte erhalten müssen, seien zu bejahen. Der ausgeschriebene Auf-

trag sei erteilt worden, weil sowohl das Nebenangebot der Klägerin als auch

das ursprüngliche Angebot der L. ausschreibungskonform gewesen seien. Die

L. hätte aber den Auftrag zum Bau der Brücke nach dem ursprünglich nur von

der Klägerin angebotenen System S. nicht erhalten dürfen, weil die L. innerhalb

der Angebotsfrist ein Angebot dieses später verwirklichten Inhalts nicht abge-

geben habe. Statt dessen hätte die Klägerin als einziger verbliebener Mitbieter

beauftragt werden müssen. Dies setze zwar ein wertungsfähiges Angebot der

Klägerin voraus, jedoch brauche nicht abschließend entschieden zu werden, ob

das Angebot der Klägerin, weil es nicht die in den Bewerbungsbedingungen

grundsätzlich geforderte Aufgliederung nach Mengenansätzen und Einzelprei-

sen habe erkennen lassen, von der Wertung hätte ausgeschlossen werden

müssen. Denn jedenfalls könne sich die Beklagte nach Treu und Glauben auf

etwaige formale Defizite des klägerischen Angebots nicht berufen. Sie habe

sich nämlich durch diese Defizite nicht daran gehindert gesehen, im Ergebnis

die von der Klägerin angebotene Brücke bauen zu lassen, nur eben nicht mit

der Klägerin als Auftragnehmer. Die Beklagte habe die konstruktiven und preis-

lichen Einzelheiten über den von ihr beauftragten Erschließungsträger, die L.

und/oder die S., besorgt oder besorgen lassen. Auf dieser Basis habe die L.

mehr als drei Monate nach Ablauf der Angebotsfrist und in Kenntnis des von

der Klägerin kalkulierten Preises ein neues preisgünstigeres Angebot erstellt,

das im Wesentlichen inhaltsgleich mit dem der Klägerin gewesen sei, und dar-

auf dann den Auftrag erhalten. Darin liege ein eklatant vergaberechtswidriges

Verhalten der Beklagten. Dieser Verstoß stehe dem Einwand der Beklagten,

das klägerische Angebot hätte wegen Unvollständigkeit nicht gewertet werden

dürfen, um so mehr entgegen, als das neue Angebot der L. für den Brücken-

überbau, also für den wertmäßig rund 70 % ausmachenden Leistungsteil der S.,

wiederum nur einen nicht weiter aufgegliederten Pauschalpreis genannt und

somit seinerseits den Bewerbungsbedingungen offenkundig nicht entsprochen

habe. Unter Gleichbehandlungsgesichtspunkten sei es nicht mehr hinnehmbar,

den Gewinnersatzanspruch der Klägerin an gegebenenfalls fehlenden Angaben

in ihrem Angebot scheitern zu lassen.

II. Diese Ausführungen halten der rechtlichen Nachprüfung in wesentli-

chen Punkten nicht stand. Zu Unrecht hat das Berufungsgericht die Vorausset-

zungen für den von der Klägerin geltend gemachten Ersatzanspruch als gege-

ben erachtet.

1. Nach ständiger Rechtsprechung des Senats entsteht durch die Teil-

nahme eines Bieters an der Ausschreibung eines öffentlichen Auftraggebers ein

vorvertragliches Vertrauensverhältnis mit Sorgfalts- und Schutzpflichten, zu de-

nen jedenfalls dann, wenn - wie hier - auf der Grundlage der VOB/A ausge-

schrieben war, auch gehört, dass der Auftraggeber deren Vorgaben einhält.

Umgekehrt darf der Bieter auf die Einhaltung dieser Regeln vertrauen; eine Ver-

letzung dieses Vertrauens kann auf seiner Seite Ersatzansprüche auslösen.

Diese Rechtsprechung, die in der Vergangenheit aus dem gewohnheitsrechtlich

anerkannten Rechtsinstitut der culpa in contrahendo hergeleitet wurde, ist jetzt

auf § 311 Abs. 2 BGB zu stützen, nachdem die Haftung aus culpa in contra-

hendo mit dieser am 1. Januar 2002 in Kraft getretenen Vorschrift eine normati-

ve Grundlage erhalten hat. Der Sache nach ist an der bisherigen Rechtspre-

chung aber festzuhalten, weil § 311 Abs. 2 BGB an dem bisher angewandten

Recht inhaltlich nichts ändern wollte.

2. Ersatz seines entgangenen Gewinns kann nach diesen Grundsätzen

ein grundsätzlich ersatzberechtigter übergangener Bieter jedoch nur dann er-

halten, wenn er ohne den Verstoß und bei auch ansonsten ordnungsgemäßer

Vergabe den Zuschlag hätte erhalten müssen (vgl. nur Urt. v. 03.06.2004

- X ZR 30/03, VergabeR 2004, 604; v. 01.08.2006 - X ZR 115/04, VergabeR

2007, 73; Motzke/Pietzcker/Prieß, VOB, Syst V Rdn. 211 f.). Daran fehlt es im

vorliegenden Fall. Nach dem festgestellten Sachverhalt war die Beklagte nicht

gehalten, den Auftrag zum Bau der Fußgängerbrücke der Klägerin zu erteilen;

damit scheidet zugleich die Feststellung aus, dass die Klägerin den Auftrag hät-

te erhalten müssen. In diesem Zusammenhang kann dahinstehen, ob diese

Folgerung bereits deshalb zu ziehen ist, weil das Angebot der Klägerin nicht

den Anforderungen der Ausschreibung zur Aufgliederung der Gebote in Nr. 4.4

der "Bewerbungsbedingungen" der Beklagten entsprach. In Nr. 4.5 hatte sich

die Beklagte die Entscheidung über die Zulassung solcher Gebote vorbehalten

und diese damit - anders als in § 25 Nr. 1 VOB/A vorgesehen - in ihr Ermessen

gestellt, wobei hier offen bleiben kann, ob eine solche Abweichung von den Re-

geln der VOB/A rechtlich zulässig ist. Fehlt es daran, war das Nebenangebot

der Klägerin nach der dann einzuhaltenden Vorschrift des § 25 Nr. 1 Abs. 1b

VOB/A zwingend zurückzuweisen und konnte daher nicht Grundlage eines An-

spruchs auf Ersatz des positiven Interesses sein. Konnte sich die Beklagte hin-

gegen die Entscheidung über eine Zulassung auch unvollständiger Angebote

vorbehalten, war diese in ihr pflichtgemäßes Ermessen gestellt, bei dessen

Ausübung sie allerdings die diesem gesetzte Grenzen zu beachten hatte, wie

das Berufungsgericht in seinem rechtlichen Ausgangspunkt zutreffend ange-

nommen hat. Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts hat die Beklagte

jedoch nicht nur das Angebot der Klägerin wegen dessen formaler Fehler nicht

berücksichtigt; es hat auch von dem innerhalb der Angebotsfrist eingegangenen

Nebenangebot der L. keinen Gebrauch gemacht. Eine rechtliche Ungleichbe-

handlung der beiden Bieter ist insoweit daher im Ergebnis nicht zu erkennen;

diese tritt erst im Folgenden auf, als die Beklagte - auch insoweit unter Verlet-

zung der Vorgaben durch das Ausschreibungsrecht - in Vertragsverhandlungen

allein mit der L. über einen inhaltlich von dem rechtzeitig eingereichten Angebot

abweichenden Gegenstand eintrat und die Klägerin auch von diesen Verhand-

lungen ausschloss. Insoweit fehlt es jedoch bereits wegen ihrer mangelnden

Beteiligung an einem berücksichtigungsfähigen Angebot der Klägerin, bei dem

eine Rechtspflicht zum Zuschlag hätte bestehen können.

Fehler bei der Ausübung des von der Beklagten nach den Bewerbungs-

bedingungen in Anspruch genommenen Ermessens, von denen das Beru-

fungsgericht im Zuge seiner weiteren Überlegungen ausgegangen ist, führen

zudem im Übrigen auch nicht zwangsläufig dazu, dass unter Vernachlässigung

aller weiteren für die Ermessensausübung maßgeblichen Umstände die Ent-

scheidung in jedem Fall zugunsten des durch den Fehler betroffenen Bieters

ausfallen muss. Das Berufungsgericht ist davon ausgegangen, dass die von der

Klägerin und der L. eingereichten Nebenangebote gleichwertig waren. Das lässt

angesichts der deutlichen Preisunterschiede jedenfalls nicht die Feststellung zu,

dass der Zuschlag auf das Gebot der Klägerin erteilt worden wäre oder aus

Rechtsgründen hätte erteilt werden müssen.

3. Da nach alledem der Klägerin kein Anspruch auf Ersatz des entgan-

genen Gewinns zusteht, war die klageabweisende Entscheidung des Landge-

richts unter Aufhebung des Berufungsurteils zu bestätigen.

Melullis

Scharen

Keukenschrijver

Ambrosius

Mühlens

Vorinstanzen:

LG Leipzig, Entscheidung vom 09.09.2005 - 13 O 3456/04 -

OLG Dresden, Entscheidung vom 27.01.2006 - 20 U 1873/05 -