BGH Urteil vom 01.08.2006 – X ZR 115/04

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

X ZR 115/04

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk: ja BGHZ: BGHR:

nein ja

Verkündet am: 1. August 2006 Potsch Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle

GWB § 97 Abs. 1, 2; VOB/A §§ 21 Nr. 1 Abs. 2, 25 Nr. 1 Abs. 1 lit. b

a) Die Vorgaben der Ausschreibungsunterlagen für die Angebote sind auch im Ver- handlungsverfahren verbindlich, solange sie nicht vom Auftraggeber transparent und diskriminierungsfrei gegenüber allen noch in die Verhandlungen einbezoge- nen Bietern aufgegeben oder geändert worden sind (Fortführung von Sen.Urt. v. 08.09.1998 - X ZR 99/96, NJW 1998, 3640, 3644; v. 16.12.2003 - X ZR 282/02, NJW 2004, 2165).

b) Angebote, die eine für die Bieter unzumutbare Vorgabe nicht erfüllen, dürfen nicht ausgeschlossen werden. Ein Ausschluss kommt danach nicht in Betracht, soweit die Ausschreibungsbedingungen eine technisch unmögliche Leistung verlangen (Fortführung von Sen.Beschl. v. 18.02.2003 - X ZB 43/02, NZBau 2003, 293, 295 f.).

c) Werden an den Inhalt der Angebote unerfüllbare Anforderungen gestellt, so muss die Vergabestelle die Ausschreibung entweder gemäß § 26 Nr. 1 VOB/A aufheben oder diskriminierungsfrei die Leistungsbeschreibung soweit ändern, wie es erfor- derlich ist, um die unerfüllbaren Anforderungen zu beseitigen.

BGB § 276 Fa; VOB/A § 25 Nr. 3

d) Für den Erfolg einer auf positives Interesse gerichteten Schadensersatzklage ei- nes Bieters nach Erteilung des ausgeschriebenen Auftrags an einen anderen Bie- ter ist entscheidend, ob dem klagenden Bieter bei objektiv richtiger Anwendung der bekanntgemachten Vergabekriterien unter Beachtung des der Vergabestelle

gegebenenfalls zukommenden Wertungsspielraums der Zuschlag erteilt werden musste (Fortführung von Sen.Urt. v. 05.11.2002 - X ZR 232/00, NZBau 2003, 168; Urt. v. 16.12.2003 - X ZR 282/02, NJW 2004, 2165).

VOB/A § 25 Nr. 3

e) Bei einer Ausschreibung mit Leistungsprogramm ist es jedenfalls dann unzulässig, die Preise der Angebote mittels einer Mengenkorrektur zum Zweck der Wertung vergleichbar zu machen, wenn ein Einfluss der angebotenen Mengen auf die An- gebotsbewertung nicht transparent gemacht worden ist.

BGH, Urt. v. 1. August 2006 - X ZR 115/04 - OLG Köln LG Köln

Der X. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhand-

lung vom 1. August 2006 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Melullis, den Rich-

ter Keukenschrijver, die Richterinnen Ambrosius und Mühlens und den Richter

Dr. Kirchhoff

für Recht erkannt:

Auf die Revision des Beklagten wird das am 1. Juli 2004 verkündete

Urteil des 18. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Köln aufgehoben.

Der Rechtsstreit wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung,

auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungs-

gericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Die Klägerin nimmt das beklagte Klinikum auf entgangenen Gewinn we-

gen Nichterteilung des Auftrags für die Ersatzbeschaffung der Ver- und Entsor-

gungsanlage (AWT-Anlage) für die medizinischen Einrichtungen der Universität

K. in Anspruch.

Das Staatliche Bauamt K. I als Vergabestelle schrieb diesen Auftrag

im August 1997 europaweit im offenen Verfahren aus. In der "Aufforderung zur

Abgabe eines Angebots" waren als Kriterien für die Auftragserteilung unter an-

derem Preis und Qualität genannt. Der Aufforderung war eine Leistungsbe-

schreibung mit Leistungsprogramm beigefügt, in der es unter "0.2.1 Pauschal-

festpreis" heißt:

"Im Rahmen dieses Vertrages ist zum vereinbarten Pauschalpreis

in der vereinbarten Zeit eine betrieblich und technisch, nach den

Regeln der Technik und nach den baufachlichen Bestimmungen

einwandfrei funktionierende Anlage betriebsfertig herzustellen, ein-

zubauen und in Betrieb zu nehmen."

Auf diese Ausschreibung gaben außer der Klägerin nur die Unternehmen

V.

(VA) und D. Angebote ab. Die Angebotssumme aller

drei Angebote überstieg jeweils die für die Maßnahme genehmigten Finanzmit-

tel etwa um das Doppelte. Die Vergabestelle hob daraufhin die Ausschreibung

auf. Darüber wurden die Bieter mit dem Hinweis informiert, dass nun ein Ver-

handlungsverfahren durchgeführt werde.

In dem Verhandlungsverfahren wurden die drei Bieter aufgefordert, ihre

Angebote bei unveränderter Transportaufgabenstellung anhand ihrer fabrikats-

spezifischen Besonderheiten zu optimieren und die Anlagenkosten zu minimie-

ren. Ein verändertes Leistungsprogramm wurde nicht erstellt. VA legte ein zwei-

tes Angebot mit einer Angebotssumme von 24.237.643,-- DM vor. Das zweite

Angebot der Klägerin endete mit einer Angebotssumme von 22.977.414,-- DM,

das des dritten Bieters D. mit einem Betrag von 26.145.825,-- DM.

Die Vergabestelle hatte die Streithelferin mit der Prüfung der Angebote

beauftragt. Die Bewertung der Streithelferin vom 4. Dezember 1997 schloss für

die Klägerin und VA jeweils mit dem Fazit:

"Unter der Voraussetzung, dass die FTS-spezifischen Forderungen

von allen Gewerken erbracht werden, erfüllt das angebotene FTS-

System die gestellten Logistikaufgaben und kann daher empfohlen

werden."

Hinsichtlich des Angebots von D. kam die Streithelferin zu dem Er-

gebnis, dass dieses in weiten Teilen nicht den im Leistungsprogramm definier-

ten Anforderungen entspreche.

Wegen der Unterschiede zwischen den angebotenen Konzepten der be-

teiligten Bieter "normierte" die Streithelferin die Angebote zwecks Vergleichbar-

keit. Ausgangspunkt waren dafür Mengenansätze, die die Streithelferin auf-

grund einer überarbeiteten Planung selbst ermittelt hatte. Soweit die von ihr

ermittelten Mengen von den angebotenen Mengen der Bieter abwichen, hat die

Streithelferin die Mengendifferenz zu den von dem jeweiligen Bieter angegebe-

nen Einzelpreisen bei den einzelnen Ausschreibungspositionen aus dem Ange-

botspreis heraus- oder ihm hinzugerechnet. Dies hatte zur Folge, dass sich das

Angebot von VA geringfügig, dasjenige der Klägerin hingegen deutlich verteuer-

te. Daraufhin sprach sich die Streithelferin in ihrer abschließenden Vergabe-

empfehlung für eine Auftragserteilung an VA aus. Unter dem 16. Dezember

1997 erteilte die Vergabestelle der VA den Auftrag.

Die auf Ersatz des infolge Nichterteilung des Auftrags entgangenen Ge-

winns in Höhe von 1.793.310,26 € gerichtete Klage hat das Landgericht nach

Einholung eines Sachverständigengutachtens dem Grunde nach als gerechtfer-

tigt angesehen. Die dagegen gerichtete Berufung des Beklagten wurde zurück-

gewiesen. Hiergegen wendet sich der Beklagte mit der vom Senat zugelasse-

nen Revision.

Die Revision hat Erfolg. Die Feststellungen des Berufungsgerichts tragen

die Verurteilung des Beklagten zum Schadensersatz auf positives Interesse

nicht.

I. Das Berufungsgericht geht im Einklang mit der Rechtsprechung des

Senats davon aus, dass einem Bieter ein Anspruch auf Ersatz des entgange-

nen Gewinns zustehen kann, wenn er den Auftrag bei ordnungsgemäßer Ver-

gabe hätte erhalten müssen und wenn der ausgeschriebene Auftrag tatsächlich

an einen anderen Bieter vergeben worden ist (vgl. Sen.Urt. v. 08.09.1998

- X ZR 99/96, NJW 1998, 3640, 3644; Urt. v. 16.12.2003 - X ZR 282/02, NJW

2004, 2165). Das Berufungsgericht meint, das Angebot der Klägerin sei demje-

nigen von VA mindestens gleichwertig, so dass dem Angebotspreis maßgebli-

che Bedeutung zukomme. Die von der Streithelferin vorgenommene "Normie-

rung" der Angebote für den Preisvergleich sei nicht zulässig, weil die Vergabe

zu einem Pauschalpreis ausgeschrieben worden sei und infolgedessen der Auf-

tragnehmer das Mengenermittlungsrisiko trage. Bei ordnungsgemäßer Durch-

führung des Vergabeverfahrens hätte deshalb der Klägerin der Auftrag erteilt

werden müssen.

II. Das Berufungsurteil kann keinen Bestand haben. Das Berufungsge-

richt hat nicht beachtet, dass das Angebot der Klägerin von den Vorgaben der

Ausschreibung abweichen kann und nach ständiger Rechtsprechung des Se-

nats gegebenenfalls hätte ausgeschlossen werden müssen. Das Berufungsge-

richt hätte der Klägerin nicht dem Grunde nach positives Interesse zusprechen

dürfen, ohne zuvor die Ausschreibungskonformität ihres Angebots zu prüfen.

Anlass zu dieser Prüfung bestand nach dem für die Revision maßgeblichen

Sachverhalt unter zwei Aspekten, die jeder für sich gegebenenfalls zu einem

Ausschluss des Angebots der Klägerin und zur Abweisung ihrer Schadenser-

satzklage führen können.

1. Der Beklagte hat sowohl vor dem Landgericht wie auch vor dem Beru-

fungsgericht unter Beweisantritt vorgetragen, die Ausschreibung habe aus-

drücklich gefordert, dass eine Beendigung der aktuellen Transportaufträge

durch die FTS-Fahrzeuge trotz Ausfalls der kompletten Dispositionsebene, also

des Rechnersystems, gewährleistet sein müsse; dies sei bei der von der Kläge-

rin gewählten Lösung nach deren Angaben nicht möglich gewesen. Da der Be-

klagte das auch schon in erster Instanz vorgetragen hatte, stand entgegen der

Auffassung des Berufungsgerichts § 531 Abs. 2 Nr. 3 ZPO der Berücksichti-

gung dieses Vorbringens nicht entgegen. Sofern es den Ausschluss des Ange-

bots der Klägerin nicht schon wegen Fehlen des Pauschalfestpreises für gebo-

ten hielt (dazu unten 2.), hätte das Berufungsgericht deshalb eigene Feststel-

lungen zu der Frage treffen müssen, ob die FTS-Fahrzeuge im Angebot der

Klägerin in der Lage sind, ihre Transportaufträge auch bei Rechnerausfall zu

beenden. Denn sollte dies nicht der Fall sein, wiche das Angebot der Klägerin

von einer zwingenden Anforderung des Leistungsprogramms ab.

a) Nach ständiger Rechtsprechung des Senats ist es eine gemäß § 21

Nr. 1 Abs. 2 VOB/A unzulässige Änderung an den Verdingungsunterlagen,

wenn das Angebot eines Bieters eine Vorgabe des Leistungsverzeichnisses

nicht einhält. Eine solche Abweichung führt - jedenfalls in der Regel - zwingend

zum Ausschluss des Angebots von der Wertung gemäß § 25 Nr. 1 Abs. 1 lit. b

VOB/A (vgl. nur Sen.Urt. v. 08.09.1998 - X ZR 85/97, NJW 1998, 3634; Beschl.

v. 18.02.2003 - X ZB 43/02, NZBau 2003, 293, 295 f.; zuletzt Urt. v. 24.05.2005

- X ZR 243/02, NZBau 2005, 703). Bei einer funktionalen Ausschreibung tritt an

die Stelle des Leistungsverzeichnisses das Leistungsprogramm. Eine Abwei-

chung von dessen verbindlichen Vorgaben stellt nicht anders als eine Abwei-

chung vom Leistungsverzeichnis eine Änderung an den Verdingungsunterlagen

dar.

Die vom Senat entwickelten Grundsätze zur Behandlung unvollständiger

oder geänderter Angebote gelten auch im Verhandlungsverfahren. Zwar ist ge-

mäß § 3a Nr. 1 lit. c VOB/A Wesensmerkmal des Verhandlungsverfahrens,

dass der Auftraggeber mit den Bietern über den Auftragsinhalt verhandelt.

Transparenz- und Gleichbehandlungsgebot als tragende Grundlagen des Ver-

gaberechts verlangen aber, dass die Anforderungen der Ausschreibungsunter-

lagen an die Angebote auch im Verhandlungsverfahren verbindlich sind, solan-

ge sie nicht vom Auftraggeber transparent und diskriminierungsfrei gegenüber

allen noch in die Verhandlungen einbezogenen Bietern aufgegeben oder geän-

dert werden. Für eine Änderung der Anforderungen der Ausschreibung in Be-

zug auf das Verhalten der FTS-Fahrzeuge bei Rechnerausfall ist auf der Grund-

lage des für das Revisionsverfahren maßgeblichen Sachverhalts nichts ersicht-

lich.

Der zwingende Ausschlussgrund der Abweichung von den Verdingungs-

unterlagen ist im Schadensersatzprozess unabhängig davon zu berücksichti-

gen, ob sich der Auftraggeber im Vergabeverfahren darauf berufen hat

(Sen.Urt. v. 08.09.1998 - X ZR 85/97).

b) Das Berufungsgericht wird daher der Klägerin den begehrten Scha-

densersatz nicht zusprechen können, ohne Feststellungen zum Inhalt der Aus-

schreibung bezüglich der Fähigkeit der FTS-Fahrzeuge, ihre Transportaufträge

bei Rechnerausfall zu beenden, sowie dazu zu treffen, ob das Angebot der Klä-

gerin gegebenenfalls diesen Anforderungen entsprach. Allerdings hat der ge-

richtliche Sachverständige in seinem vom Berufungsgericht in Bezug genom-

menen Gutachten die Anforderung zur Beendigung der Fahraufträge bei Rech-

nerausfall für eine "eigentlich unerfüllbare Forderung" gehalten (GA II 507). War

diese Vorgabe der Ausschreibung tatsächlich objektiv nicht erfüllbar, wäre sie

für die Bieter unzumutbar mit der Folge, dass Angebote, die sie nicht einhalten,

nicht ausgeschlossen werden dürften (vgl. Sen.Beschl. v. 18.02.2003, aaO,

296). Dennoch könnte dann der Klägerin der begehrte Schadensersatz zu ver-

sagen sein, wenn sie die Unerfüllbarkeit der Anforderung zur Beendigung der

Fahraufträge hätte erkennen müssen. Als Folge davon hätte bei ihr schon vor

Abgabe ihres Angebots kein schutzwürdiges Vertrauen mehr darauf bestanden,

dass der Beklagte seine für das Leistungsprogramm bestehenden vergabe-

rechtlichen Bindungen einhalten werde. Mangels schutzwürdigen Vertrauens

käme dann ein Schadensersatzanspruch der Klägerin nicht in Betracht (Sen. in

st. Rspr., vgl. etwa BGHZ 124, 64, 70; Urt. v. 12.06.2001 - X ZR 150/99, NJW

2001, 3698).

Sollte es sich bei der Anforderung zur Beendigung der Fahraufträge um

eine unerfüllbare Forderung gehandelt haben, begegnet das Ersatzverlangen

der Klägerin darüber hinaus einem weiteren Bedenken. In diesem Fall hätte der

Beklagte das eingeleitete Vergabeverfahren nicht ohne Weiteres durch Zu-

schlag beenden dürfen. Er hätte entweder die Ausschreibung gemäß § 26 Nr. 1

VOB/A aufheben oder diskriminierungsfrei das Leistungsprogramm, soweit zur

Beseitigung unerfüllbarer Anforderungen erforderlich, ändern und den Bietern

angemessene Gelegenheit zur Abgabe neuer Angebote auf der Basis des ver-

änderten Leistungsprogramms geben müssen. In beiden Fällen wäre aber un-

gewiss, ob die Klägerin danach den Zuschlag erhalten musste, so dass ihr dann

auch aus diesem Grund der eingeklagte Schadensersatz nicht zustehen könn-

te.

2. Das Angebot der Klägerin könnte auch unter einem anderen Aspekt

zwingend auszuschließen sein. Nach den Feststellungen des Berufungsge-

richts, die von keiner Partei in Zweifel gezogen werden, hatten die Bieter das

ausgeschriebene Leistungsprogramm zu einem Pauschalpreis anzubieten. Die

Revision macht jedoch geltend, der Sachverständige habe ausgeführt, dass

sich sowohl die Klägerin als auch VA vorbehalten hätten, erst durch eine Simu-

lation in der Feinplanungsphase die genaue Anzahl der benötigten FTS-

Fahrzeuge zu ermitteln und dann eine Gutschrift oder einen Nachtrag zu erstel-

len. Die Revision meint zwar, es handele sich insoweit um nicht von dem Pau-

schalpreis erfasste Zusatzarbeiten. Dafür gibt es jedoch keinen Anhaltspunkt.

Vielmehr war die für die betrieblichen Anforderungen des Beklagten erforderli-

che Anzahl der FTS-Fahrzeuge notwendiger Bestandteil des nachgefragten

Leistungsprogramms. Danach war zum vereinbarten Pauschalpreis in der ver-

einbarten Zeit eine betrieblich und technisch, nach den Regeln der Technik und

nach den baufachlichen Bestimmungen einwandfrei funktionierende Anlage be-

triebsfertig herzustellen, einzubauen und in Betrieb zu nehmen. Das ist ohne

die erforderliche Zahl von FTS-Fahrzeugen nicht möglich.

Das Berufungsgericht wird daher, sofern es die Klage nicht mangels Er-

füllung der Anforderung zur Beendigung der Transportaufträge bei Rechneraus-

fall abweist, klären müssen, ob die Klägerin zu dem geforderten Pauschalpreis

angeboten hat oder ob sie diese Anforderung der Ausschreibung wegen eines

Preisvorbehalts hinsichtlich der Zahl der benötigten FTS-Fahrzeuge nicht erfüllt

hat. Sollte die Klägerin keinen Pauschalpreis angeboten haben, wäre ihr Ange-

bot zwingend auszuschließen. Es ist nichts dafür dargetan, dass die Angabe

eines Pauschalpreises den Bietern im vorliegenden Fall unzumutbar war. Denn

sie hätten etwa versuchen können, die benötigte Anzahl der FTS-Fahrzeuge

durch Simulationen und Informationsanfragen an den Beklagten zu ermitteln,

oder sie hätten in ihr Angebot die erforderlichen Sicherheitsmargen hinsichtlich

der Zahl der benötigten Fahrzeuge einkalkulieren können.

III. 1. Sollte die Klägerin in schutzwürdiger Weise auf die Einhaltung der

VOB/A durch den Beklagten vertraut haben und ihr Angebot nicht auszuschlie-

ßen sein, so wäre auf der Grundlage des für das Revisionsverfahren maßgebli-

chen Sachverhalts der Klage ohne Weiteres stattzugeben, ohne dass es auf die

von den Parteien erörterten Fragen der Angebotsbewertung ankäme. Denn

nach den Feststellungen des Berufungsgerichts steht fest, dass gemäß Aus-

schreibung ein Hot-stand-by-Rechner gefordert war, VA jedoch (anders als die

Klägerin) lediglich einen Cold-stand-by-Rechner angeboten hatte. Das Beru-

fungsgericht erwähnt auch, dass die Streithelferin schon in ihrer ursprünglichen

Auswertung bemerkte, dass das Leitstandkonzept von VA mit dem Angebot

eines Cold-stand-by-Rechners nicht den gestellten Anforderungen entsprach.

Da das Angebot des dritten Bieters D. laut Angebotsauswertung in weiten

Teilen nicht die im Leistungsprogramm definierten Anforderungen erfüllte, wäre

in diesem Fall allein das Angebot der Klägerin zu werten gewesen. Nachdem

der ausgeschriebene Auftrag jedoch VA erteilt worden ist, wäre der Klägerin

dann Schadensersatz in Form des positiven Interesses zuzusprechen, sofern

ihr eigenes Angebot gewertet werden durfte und der Beklagte bei ihr schutz-

würdiges Vertrauen auf die Einhaltung der VOB/A verletzt hat.

2. Im Hinblick auf die vom Berufungsgericht geäußerten Rechtsansichten

hält der Senat noch folgende Hinweise für angezeigt:

a) Hinsichtlich der Position "1.3.10 Zusatzfördersysteme" meint das Be-

rufungsgericht, die Vergabestelle hätte die Klägerin vor einer abschließenden

Entscheidung über die Auftragserteilung darauf hinweisen müssen, dass sie

beabsichtige, bei dieser Ausschreibungsposition höhere Anforderungen als

nach dem Leistungsprogramm zu stellen. Da dies unterlassen worden sei, hätte

die Beklagte die Angebote von VA und der Klägerin insoweit gleich bewerten

müssen. Das Leistungsprogramm formuliert zur Position 1.3.10 indes nur Min-

destanforderungen. Höhere Leistungen konnten deshalb im Rahmen der quali-

tativen Bewertung grundsätzlich positiv berücksichtigt werden. Die Qualität der

Angebote war in der Aufforderung zur Angebotsabgabe als Vergabekriterium

genannt. Der Beklagte hat zu Position 1.3.10 auf eine größere Funktionsfähig-

keit und Zuverlässigkeit des Systems von VA infolge redundanter Sicherheits-

systeme verwiesen. Allerdings kann die höhere Qualität einer Leistung nur dann

wertungsrelevant werden, wenn die angebotene Leistung den Anforderungen

der Ausschreibung entspricht und sich nicht als Aliud darstellt. Denn anderen-

falls läge eine unzulässige Änderung der Verdingungsunterlagen vor, die jeden-

falls bei einem Hauptangebot zum Ausschluss von der Wertung führen müsste.

b) Das Berufungsgericht meint, dass die von der Streithelferin für die

Vergabestelle vorgenommene "Normierung" der Angebote zwecks Vergleich-

barkeit vergaberechtlich unzulässig war. Das überzeugt im Ergebnis, jedoch

nicht in allen Teilen der Begründung.

Das Berufungsgericht hebt entscheidend auf den Charakter der Vergabe

als funktionale Ausschreibung mit Pauschalpreis ab, bei der nach Auftragsertei-

lung Mengenänderungen nicht zu Preisänderungen führten. Die Frage, ob es

aufgrund der Art des ausgeschriebenen Vertrags nach dessen Abschluss zu

Preisänderungen kommen kann, ist jedoch zu unterscheiden von der Frage,

welchem Angebot der Zuschlag gebührt. Auch bei einer funktionalen Aus-

schreibung mit Pauschalpreis kann es geboten sein, qualitativ unterschiedliche

Angebote auf angemessene Weise vergleichbar zu machen. Das ist der Fall,

wenn der Preis nicht alleiniges Vergabekriterium ist, sondern etwa auch die

Qualität der Leistung. Der Auftraggeber ist dann nicht gehindert, den Zuschlag

auf ein ausschreibungskonformes, qualitativ besseres Angebot mit höherem

Preis zu erteilen. Um eine objektive Bewertung der Angebote sicher zu stellen,

ist es in diesem Fall eine zulässige Methode, Qualitätsunterschiede in geeigne-

ter Weise zu bepreisen und in Form von Zuschlägen oder Abschlägen auf den

Angebotspreis zu berücksichtigen.

Die im vorliegenden Fall für die Vergabestelle vorgenommene "Normie-

rung" ist jedoch vergaberechtlich unzulässig, weil in intransparenter Weise

Preisanpassungen allein auf der Grundlage den Bietern nicht offen gelegter

Vergleichszahlen für die nachgefragten Mengen von Systemkomponenten er-

folgten. Bei einer Ausschreibung mit Leistungsprogramm ist es jedenfalls dann

unzulässig, die Preise der Angebote mittels einer Mengenkorrektur zum Zweck

der Wertung vergleichbar zu machen, wenn ein Einfluss der angebotenen Men-

gen auf die Angebotsbewertung von der Vergabestelle nicht transparent ge-

macht worden ist. Das Berufungsgericht weist insoweit zutreffend darauf hin,

dass bei einer solchen Ausschreibung der Bieter das Mengenermittlungsrisiko

trägt, weil er für die Erfüllung der Anforderungen des Leistungsprogramms ein-

zustehen hat. Sollte der nach dem Leistungsprogramm geschuldete Erfolg mit

den angebotenen Mengen nicht zu erreichen sein, wäre der erfolgreiche Bieter

zur Lieferung der benötigten Menge verpflichtet, ohne dafür eine Anpassung

der Vergütung verlangen zu können. Eine zulässige qualitative Bewertung der

Angebote kann in der für die Vergabestelle vorgenommenen "Normierung" der

Angebote nicht erkannt werden. Eine unterschiedliche Qualität der Angebote

wurde vorliegend gerade nicht bepreist.

c) Nach Auffassung des Berufungsgerichts muss sich die Vergabestelle

an der ursprünglich für sie von der Streithelferin vorgenommenen Angebotsbe-

wertung im Schadensersatzprozess festhalten lassen. Das trifft nicht zu. Zwar

ist es, wie der Senat wiederholt entschieden hat, unzulässig, nachträglich weite-

re Vergabekriterien einzuführen (vgl. Sen.Urt. v. 17.02.1999 - X ZR 101/97,

NJW 2000, 137, 139; Urt. v. 03.06.2004 - X ZR 30/03, NZBau 2004, 517). Je-

doch ist für den Erfolg einer auf positives Interesse gerichteten Schadenser-

satzklage eines Bieters nach Erteilung des ausgeschriebenen Auftrags an einen

anderen Bieter Voraussetzung, dass dem klagenden Bieter bei objektiv richtiger

Anwendung der bekanntgemachten Vergabekriterien unter Beachtung des der

Vergabestelle gegebenenfalls zukommenden Wertungsspielraums

(vgl.

Sen.Urt. v. 06.02.2002 - X ZR 185/99, NJW 2002, 1952, 1954) der Zuschlag

erteilt werden musste. Der Vergabestelle ist es nicht verwehrt, sich im Prozess

auf die objektiv richtige Bewertung zu berufen.

d) Zutreffend hält das Berufungsgericht das Verhandlungsverfahren der

Vergabestelle für mangelhaft, weil der Ablauf der Verhandlungen den Bietern

nicht mitgeteilt und insbesondere nicht offen gelegt wurde, bis zu welchem Zeit-

punkt die Vergabestelle Änderungen akzeptieren werde. Das ist mit dem verga-

berechtlichen Transparenzgebot, das auch schon vor Inkrafttreten des § 97

GWB n.F. zu beachten war, unvereinbar.

IV. Der Rechtsstreit ist daher zur neuen Verhandlung und Entscheidung

an das Berufungsgericht zurückzuverweisen, dem auch die Entscheidung über

die Kosten, einschließlich der außergerichtlichen Kosten der Streithelferin,

übertragen ist.

Melullis

Keukenschrijver

Ambrosius

Mühlens

Kirchhoff

Vorinstanzen:

LG Köln, Entscheidung vom 17.12.2002 - 5 O 520/99 -

OLG Köln, Entscheidung vom 01.07.2004 - 18 U 12/03 -