BGH Urteil vom 18.04.2007 – 5 StR 546/06
5. Strafsenat
Nachschlagewerk ja
BGHSt ja
Veröffentlichung ja
Eine bewusste Missachtung oder gleichgewichtig grobe Ver-
kennung der Voraussetzungen des für Wohnungsdurchsu-
chungen bestehenden Richtervorbehalts kann die Annahme
eines Verbots der Verwertung bei der Durchsuchung gewon-
nener Beweismittel rechtfertigen.
BGH, Urteil vom 18. April 2007 – 5 StR 546/06 LG Berlin –
BUNDESGERICHTSHOF
IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
vom 18. April 2007 in der Strafsache gegen
5 StR 546/06
1.
2.
wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer
Menge u. a.
Der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 18. April 2007,
an der teilgenommen haben:
Vorsitzender Richter Basdorf,
Richter Dr. Raum,
Richter Dr. Brause,
Richter Schaal,
Richter Dr. Jäger
als beisitzende Richter,
Oberstaatsanwalt beim Bundesgerichtshof
als Vertreter der Bundesanwaltschaft,
Rechtsanwalt Sch.
als Verteidiger für den Angeklagten R. ,
Rechtsanwalt H. ,
Rechtsanwalt Z.
als Verteidiger für den Angeklagten G. ,
Justizhauptsekretärin
als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle
für Recht erkannt:
Die Revisionen der Staatsanwaltschaft und des Angeklagten
R. gegen das Urteil des Landgerichts Berlin vom
21. Februar 2006 werden verworfen.
Die Staatskasse hat die Kosten der Rechtsmittel der Staatsan-
waltschaft und die hierdurch den Angeklagten R. und
G. entstandenen notwendigen Auslagen zu tragen.
Der Angeklagte R. trägt die Kosten seines Rechtsmit-
tels.
– Von Rechts wegen –
G r ü n d e
Das Landgericht hat den Angeklagten R. wegen versuchten un-
erlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge zu
einer Freiheitsstrafe von einem Jahr verurteilt, deren Vollstreckung es zur Be-
währung ausgesetzt hat. Gegen diesen Angeklagten hat die Strafkammer ferner
den Verfall von 1.000 Euro angeordnet. Den Mitangeklagten G. hat das
Landgericht von dem Vorwurf freigesprochen, in zwei Fällen ohne Erlaubnis mit
Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge Handel getrieben zu haben. Mit ih-
ren vom Generalbundesanwalt vertretenen Revisionen wendet sich die Staats-
anwaltschaft gegen die Freisprechung des Angeklagten G. und beanstan-
det bezüglich des Angeklagten R. , dass dieser Angeklagte nicht we-
gen vollendeten unerlaubten Handeltreibens verurteilt worden ist. Der Ange-
klagte R. wendet sich mit der allgemein erhobenen Sachrüge gegen
seine Verurteilung. Sämtliche Rechtsmittel bleiben erfolglos.
1. Den Angeklagten liegt Folgendes zur Last:
a) Der Angeklagte G. erwarb über 50.000 Ecstasy Tabletten (Wirk-
stoffgehalt über 3 kg MDMA) und verwahrte sie zum gewinnbringenden Weiter-
verkauf in der vom Zeugen B. vermieteten Wohnung in der F.
Straße in B . G. gab dem Angeklagten R. am
16. Februar 2004 1.000 Euro gegen das Versprechen, aus der Wohnung eine
Tüte voller Betäubungsmittel zu holen und diese in den Kofferraum eines in der
Nähe geparkten Pkw zu verbringen (Anklagevorwurf 1).
b) Der Angeklagte G. erwarb später 3,5 kg Marihuana (Wirkstoffge-
halt 412 g THC) und verwahrte dieses zum beabsichtigten gewinnbringenden
Weiterverkauf bis zum 18. Februar 2005 in einer Wohnung in der P. -
straße in B. (Anklagevorwurf 2).
2. Das Landgericht hat folgende Feststellungen und Wertungen getrof-
fen:
a) Zu Anklagevorwurf 1:
Der Angeklagte R. erhielt am 16. Februar 2004 von einem ihm
nicht weiter bekannten „M. “ 1.000 Euro nebst einem Wohnungsschlüssel,
um einen zugeschweißten gefüllten Beutel aus der Wohnung F.
Straße zu einem Pkw zu verbringen. R. stellte sich vor, in dem Beu-
tel würden sich mindestens 300 g Marihuana mit einem Wirkstoffgehalt von
nicht mehr als 9 g THC befinden. Als R. am Morgen des 17. Fe-
bruar 2004 im Begriff war, die Wohnung mit dem Schlüssel zu öffnen, wurde er
festgenommen.
Das Landgericht hat aufgrund folgender Umstände darüber hinaus ge-
hende Ermittlungsergebnisse wegen Missachtung des Gebots, einen richterli-
chen Beschluss zur Wohnungsdurchsuchung zu erlangen, als unverwertbar
erachtet: Am 16. Februar 2004 öffnete der Vermieter wegen eines Wasser-
schadens gewaltsam die Wohnung. Er informierte die Polizei von seinem Ver-
dacht, in der Wohnung Betäubungsmittel gefunden zu haben. Gegen 15.30 Uhr
durchsuchten drei Polizeibeamte die Wohnung und informierten ihre Fach-
dienststelle von dem möglichen Rauschgiftfund. Deren Mitarbeiter trafen gegen
17.00 Uhr ein, stellten die aufgefundenen Betäubungsmittel sicher und brachten
sie zur polizeitechnischen Untersuchungsstelle. Die Polizei „besetzte“ nun die
Wohnung, um mögliche Drogenhändler dingfest zu machen. Am nächsten Mor-
gen wurde der Angeklagte R. vorläufig festgenommen, als er versuch-
te, die Wohnungstür zu öffnen.
Das Landgericht hat mit weiteren beweiswürdigenden Erwägungen die
Täterschaft des Angeklagten G. in Zweifel gezogen und dazu Folgendes
ausgeführt: Das Auffinden einer türkischen Zeitung und DNA eines anderen
Mannes – außer der des Angeklagten in aufgefundenen Zigarettenkippen – so-
wie die G. ausdrücklich entlastende Einlassung des R. sprächen
gegen die Täterschaft des schweigenden Angeklagten G. . Ferner hätten
die in die Hauptverhandlung eingeführten Telefongespräche des Angeklagten
G. und die in seinem Pkw überwachten Gespräche keinen Bezug dieses
Angeklagten zu Rauschgift in der F. Straße erbracht.
b) Zu Anklagevorwurf 2:
Der Angeklagte G. hielt sich während der letzten vier Wochen vor
seiner Festnahme am 18. Februar 2005 in der Wohnung des Zeugen Zo. in
der P. straße auf. Dies war der Polizei bekannt. Der die Ermittlungen
gegen G. führende Zeuge Kriminalkommissar Si. war darüber hinaus
am 18. Februar 2005 über den jeweiligen Aufenthaltsort des Tatverdächtigen
informiert. Si. erfuhr gegen 15.47 Uhr, dass sich G. um ein Gerät be-
mühte, um in seinem Fahrzeug – tatsächlich angebrachte – polizeiliche Or-
tungs- und Abhörgeräte aufzufinden. Si. erörterte eine deshalb aus polizei-
licher Sicht gebotene Festnahme des G. mit dem zuständigen Staatsan-
walt. G. wurde mit Zustimmung des Staatsanwalts schließlich um
17.30 Uhr festgenommen, worüber Si. um 20.00 Uhr den Staatsanwalt in-
formierte; dabei bat er ferner um die Genehmigung, die Wohnung des Zo.
durchsuchen zu dürfen. Der Staatsanwalt ordnete die Wohnungsdurchsuchung
auf Grund angenommener eigener Eilkompetenz an, ohne die Anrufung eines
Ermittlungsrichters zu erwägen und eine Gefahr für den Verlust von Beweismit-
teln zu dokumentieren.
Das Landgericht hat auch die bei dieser Durchsuchung gewonnenen
Beweismittel wegen Missachtung des Gebots, einen richterlichen Durchsu-
chungsbeschluss herbeizuführen, mit einem Beweisverwertungsverbot belegt
und ergänzend darauf hingewiesen, dass auf Grund weiterer Umstände das
fehlende Bemühen um richterliche Durchsuchungsgenehmigungen nicht ledig-
lich eine einzelne Nachlässigkeit der Ermittlungsbehörden dargestellt hat, son-
dern in eine Kette weiterer Ermittlungsmängel eingereiht gewesen ist:
- Ermittlungsbeamte hatten eine DNA-Probe des Angeklagten G.
vor dessen Festnahme durch eine fingierte Verkehrskontrolle erschli-
chen. Dabei wurde das bei dem Alkoholtest verwendete Mundstück
einbehalten und dem Angeklagten auf seinen Rückgabewunsch hin
stattdessen ein unbenutztes Austauschstück übergeben.
- Entgegen dem Inhalt eines Durchsuchungsberichts vom 28. Fe-
bruar 2005 hatten Polizeibeamte gar nicht versucht, einen Durchsu-
chungsbeschluss für eine der Mutter des Angeklagten G. gehören-
de Garage zu erlangen.
- Eine dem Angeklagten gehörende wertvolle Werkzeugkiste war – ei-
nem polizeilichen Aktenvermerk widersprechend – nicht vernichtet
worden. Sie befand sich weiter im Besitz der Polizei und konnte wäh-
rend der Hauptverhandlung in Augenschein genommen werden.
- Während der polizeilichen Beschuldigtenvernehmung des Zeugen Zo.
wurde diesem mitgeteilt, ein anwaltlicher Beistand wäre nicht nötig,
weil es sich „nur um eine Vernehmung“ handeln würde.
- Schließlich machte der Sitzungsstaatsanwalt während der Beweisauf-
nahme Vorhalte aus staatsanwaltschaftlichen Nachermittlungen, ohne
diese zuvor dem erkennenden Gericht übergeben zu haben.
3. Die Freisprechung des Angeklagten G. hält den Revisionsangrif-
fen stand.
a) Auf die von der Staatsanwaltschaft lediglich erhobene Sachrüge ist
der Senat allenfalls befugt, auf der Grundlage der Urteilsfeststellungen zu prü-
fen, ob die Subsumtion des Landgerichts dessen verfahrensrechtliche Folge-
rungen rechtfertigt (vgl. Meyer-Goßner, StPO 49. Aufl. § 261 Rdn. 38). Der wei-
tergehende vom Generalstaatsanwalt bei dem Kammergericht formulierte Revi-
sionsangriff, die im Zusammenhang mit der Annahme von Beweisverwertungs-
verboten getroffenen Feststellungen des Landgerichts seien lückenhaft – dem
sich der Generalbundesanwalt angeschlossen hat –, entzieht sich der Betrach-
tung. Solches hätte die Erhebung einer Verfahrensrüge mit weitergehendem
Sachvortrag (§ 344 Abs. 2 Satz 2 StPO) vorausgesetzt, die indes nicht vorliegt
(vgl. BGHSt 19, 273, 275, 279; 48, 240, 250; Kuckein in KK 5. Aufl. § 337
Rdn. 30).
b) Der Senat kann dahinstehen lassen, ob das Landgericht zu Anklage-
vorwurf 1 für die aus der Wohnung F. Straße stammenden Be-
täubungsmittel zu Unrecht ein Beweisverwertungsverbot angenommen hat. Die
Freisprechung des Angeklagten G. beruht jedenfalls nicht auf einem et-
waigen Rechtsfehler. Das Landgericht hat die erhobenen Beweise insgesamt
hinreichend deutlich dahingehend gewürdigt, dass aus sachlichen Erwägungen
nicht zu überwindende Zweifel an der Täterschaft des Angeklagten G. be-
standen haben. Solches hat das Revisionsgericht hinzunehmen (vgl. BGH
NJW 2006, 925, 928 m.w.N., insoweit in BGHSt 50, 299 nicht abgedruckt).
c) Soweit das Landgericht hinsichtlich des in der Wohnung des Zeugen
Zo. aufgefundenen Rauschgifts ein Beweisverwertungsverbot angenommen
hat, hält diese Wertung der – hier, wie ausgeführt, von vornherein nur einge-
schränkt möglichen – rechtlichen Prüfung stand.
aa) Die am 18. Februar 2005 um 20.05 Uhr aufgrund der um 20.00 Uhr
getroffenen Anordnung des Staatsanwalts erfolgte Durchsuchung der Wohnung
war wegen Missachtung des Richtervorbehalts rechtswidrig. Eine gemäß
Art. 13 Abs. 2 GG, § 105 Abs. 1 Satz 1 StPO grundsätzlich erforderliche richter-
liche Durchsuchungsanordnung lag nicht vor (vgl. BVerfGE 103, 142, 153;
BGHR StPO § 105 Durchsuchung 4). Die Anordnung des Staatsanwalts beruh-
te nicht auf einer rechtmäßigen Inanspruchnahme seiner sich aus § 105 Abs. 1
Satz 1 StPO ergebenden Eilkompetenz.
Bei der hier zu beurteilenden Durchsuchungsanordnung hätte Gefahr im
Verzug angenommen werden können, falls die vorherige Einholung der richter-
lichen Anordnung den Erfolg der Durchsuchung gefährdet hätte (vgl.
BVerfGE 103, 142, 154; BGHR StPO § 105 Abs. 1 Durchsuchung 6). Bei der
Prüfung dieser Voraussetzung steht es aber nicht im Belieben der Strafverfol-
gungsbehörden, wann sie eine Antragstellung in Erwägung ziehen. Sie dürfen
nicht so lange mit dem Antrag an den Ermittlungsrichter zuwarten, bis etwa die
Gefahr eines Beweismittelverlusts tatsächlich eingetreten ist, und damit die von
Verfassungs wegen vorgesehene Regelzuständigkeit des Richters unterlaufen
(BVerfGE 103, 142, 155; BVerfG – Kammer – NJW 2005, 1637, 1638 f.). Für
die Frage, ob die Ermittlungsbehörden eine richterliche Entscheidung rechtzei-
tig erreichen können, kommt es deshalb auf den Zeitpunkt an, zu dem die
Staatsanwaltschaft oder ihre Hilfsbeamten die Durchsuchung für erforderlich
hielten (Stellungnahme des 1. Strafsenats des Bundesgerichtshofs in BVerfGE
aaO S. 148).
Solches war hier nach jeglicher kriminalistischer Erfahrung spätestens
zum Zeitpunkt des Entschlusses zur Festnahme des G. am Nachmittag
des 18. Februar 2005 der Fall (vgl. BVerfG – Kammer – NJW 2005, 1637,
1638 f.; AG Kiel StV 2002, 536, 537 jeweils zu ähnlichen Sachverhalten). Die
sofortige Suche nach Sachbeweisen am gewöhnlichen Aufenthaltsort des G.
drängte sich auf. Nur durch einen alsbaldigen Zugriff wäre auszuschließen
gewesen, dass mögliche Mittäter in der Wohnung befindliches Rauschgift be-
seitigen. Schon daher konnte die erst um 20.00 Uhr erfolgte Durchsuchungsan-
ordnung – jenseits jeder fehlenden Dokumentation (vgl. BVerfG – Kammer –
aaO S. 1639; BGHR StPO § 105 Abs. 1 Durchsuchung 5) – nicht mehr auf Ge-
fahr im Verzug gestützt werden. Hinzu kommt, dass den Polizeibeamten durch
G. s Beobachtung schon mindestens vier Wochen lang dessen Aufenthalt
in Zo. s Wohnung bekannt war (UA S. 22) und dass sich die Notwendigkeit
einer alsbaldigen Wohnungsdurchsuchung aufdrängte, mithin nicht einer über-
raschenden Verfahrenssituation entsprang.
bb) Die Rechtswidrigkeit der Wohnungsdurchsuchung rechtfertigt vorlie-
gend die Annahme eines Verwertungsverbots hinsichtlich der bei der Durchsu-
chung sichergestellten Betäubungsmittel.
(1) Die Frage, unter welchen Voraussetzungen bei Missachtung des sich
aus Art. 13 Abs. 2 GG, § 105 Abs. 1 Satz 1 StPO ergebenden Richtervorbehalts
ein Verwertungsverbot hinsichtlich der aus der Wohnung zu Tage geförderten
Beweismittel anzunehmen ist, hat der Gesetzgeber nicht entschieden (vgl.
Gössel in Löwe-Rosenberg, StPO 26. Aufl. Einl. Abschn. L Rdn. 16). So ist
– wie auch bei der Prüfung eines Verwertungsverbots bei Verstößen gegen an-
dere Erhebungsvorschriften – davon auszugehen, dass dem Strafverfahrens-
recht ein allgemein geltender Grundsatz, dass jeder Verstoß gegen Beweiser-
hebungsvorschriften ein strafprozessuales Verwertungsverbot nach sich zieht,
fremd ist (BGHSt 44, 243, 249). Vielmehr ist diese Frage nach inzwischen ge-
festigter Rechtsprechung jeweils nach den Umständen des Einzelfalles, insbe-
sondere nach der Art des Verbots und dem Gewicht des Verstoßes unter Ab-
wägung der widerstreitenden Interessen zu entscheiden (BGHSt aaO m.w.N.).
Dabei muss beachtet werden, dass die Annahme eines Verwertungsverbots,
auch wenn die Strafprozessordnung nicht auf Wahrheitserforschung „um jeden
Preis“ gerichtet ist, eines der wesentlichen Prinzipien des Strafverfahrensrechts
einschränkt, nämlich den Grundsatz, dass das Gericht die Wahrheit zu erfor-
schen und dazu die Beweisaufnahme von Amts wegen auf alle Tatsachen und
Beweismittel zu erstrecken hat, die von Bedeutung sind. Daran gemessen be-
deutet ein Beweisverwertungsverbot eine Ausnahme, die nur nach ausdrückli-
cher gesetzlicher Vorschrift oder aus übergeordneten wichtigen Gründen im
Einzelfall anzuerkennen ist (BGHSt aaO m.w.N.). Maßgeblich mit beeinflusst
wird das Ergebnis der demnach vorzunehmenden Abwägung vom Gewicht des
infrage stehenden Verfahrensverstoßes (BGHSt aaO m.w.N.). Dieses wird sei-
nerseits wesentlich von der Bedeutung der im Einzelfall betroffenen Rechtsgü-
ter bestimmt (BGHSt aaO).
(2) Indes können einzelne Rechtsgüter durch Eingriffe fern jeder Rechts-
grundlage so massiv beeinträchtigt werden, dass dadurch das Ermittlungsver-
fahren als ein nach rechtsstaatlichen Grundsätzen geordnetes Verfahren nach-
haltig beschädigt wird. Dann wäre jede andere Lösung als die Annahme eines
Verwertungsverbots – jenseits des in § 136a Abs. 3 Satz 2 StPO normierten –
unerträglich (vgl. BGHSt 31, 304, 308; Eisenberg, Beweisrecht der StPO
5. Aufl. Rdn. 363; Gössel aaO Rdn. 33 und 178). Solches wurde in der Recht-
sprechung des Bundesgerichtshofs beispielsweise angenommen bei der Durch-
führung von Abhörmaßnahmen unter Verstoß gegen völkerrechtliche Grundsät-
ze (BGHSt 36, 396, 398 ff.) oder ohne richterliche Anordnung (BGHSt 31, 304,
306 f.; 35, 32, 34) oder zur gezielten Verleitung des Angeklagten zum unbe-
wussten Schaffen von Anknüpfungstatsachen für ein Sachverständigengutach-
ten (BGHSt 34, 39), ferner bei der Einbeziehung eines Raumgesprächs zwi-
schen Eheleuten in die Telefonüberwachung (BGHSt 31, 296) und bei akusti-
scher Wohnraumüberwachung in einem nicht allgemein zugänglichen, als
Wohnung zu bewertenden Vereinsbüro (BGHSt 42, 372, 377 zu § 100c Abs. 1
StPO a.F.) und in einem Krankenzimmer (BGHSt 50, 206).
Solchen Fallgestaltungen ist der vorliegend zu beurteilende Sachverhalt
nicht ausreichend ähnlich. Die Durchsuchungsanordnung war dem Staatsan-
walt nicht schlechthin verboten, sondern in Eilfällen gestattet. Gefahr im Verzug
lag hier zwar nicht vor. Die Verletzung des Richtervorbehalts hat aber aus ob-
jektiver Sicht geringeres Gewicht, als wenn, wie etwa im Falle des § 100b
Abs. 1 StPO, der Polizei die Anordnung von Eingriffen der betreffenden Art
schlechthin untersagt ist (Roxin NStZ 1989, 376, 379). Zudem kommt bei der
hier gebotenen objektiven Sicht dem Umstand Bedeutung zu, dass ein richterli-
cher Durchsuchungsbeschluss höchstwahrscheinlich zu erlangen gewesen wä-
re (vgl. Roxin aaO; ders. Strafverfahrensrecht, 25. Aufl. S. 182 Rdn. 21). Daran
bestehen hier kaum Zweifel, wenngleich eine umfassende Prüfung aufgrund
einer nicht ausreichend ausgeführten Verfahrensrüge nicht erfolgen kann. Im-
merhin waren gegen G. bereits Maßnahmen nach § 100c Abs. 1 Nr. 1 lit. b
und Nr. 2 StPO a.F. erlassen, deren Anordnung strengere Voraussetzungen zu
erfüllen hatten, als es der Erlass eines Durchsuchungsbeschlusses erfordert
hätte.
(3) In Sonderfällen schwerwiegender Rechtsverletzungen, die durch das
besondere Gewicht der jeweiligen Verletzungshandlung bei grober Verkennung
der Rechtslage geprägt sind, sind Beweismittel darüber hinaus unverwertbar,
weil der Staat – soweit nicht notstandsähnliche Gesichtspunkte Gegenteiliges
ermöglichen sollten (vgl. BGHSt 31, 304, 307; 34, 39, 51 f.) – auch in solchen
Fällen aus Eingriffen ohne Rechtsgrundlage keinen Nutzen ziehen darf (Roxin,
Strafverfahrensrecht aaO S. 193 Rdn. 46; vgl. auch Gössel aaO Rdn. 175). Ei-
ne Verwertung würde hier gegen die Grundsätze eines fairen Verfahrens ver-
stoßen (vgl. BGHSt 24, 125, 131; Roxin NStZ aaO).
So ist eine von dem Ermittlungsrichter oder dem Staatsanwalt angeord-
nete Telefonüberwachung rechtswidrig – mit der Folge eines Verwertungsver-
bots –, falls deren Entscheidung nach dem Maßstab (objektiver) Willkür oder
grober Fehlbeurteilung nicht mehr vertretbar gewesen ist (BGHSt 41, 30, 34;
vgl. auch BGHSt 32, 68, 70; 47, 362, 366; 48, 240, 248; einschränkend
BGHSt 51, 1). Für Fälle fehlerhafter Wohnungsdurchsuchungen ist dies in der
Rechtsprechung weitgehend anerkannt, falls der Richtervorbehalt bewusst um-
gangen worden ist (vgl. BVerfGE 113, 29, 61; BVerfG – Kammer – NJW 2006,
2684, 2686; BVerfG – Kammer – Beschluss vom 12. August 2005
– 2 BvR 1404/04; LG Osnabrück StV 1991, 152, 153; AG Offenbach StV 1993,
406, 407 f.; LG Darmstadt StV 1993, 573 f.; AG Kiel StV 2002, 536, 538; OLG
Koblenz NStZ 2002, 660; AG Tiergarten in Berlin StV 2003, 663, 664;
StraFo 2007, 73, 74; LG Heilbronn StV 2005, 380, 381; vgl. noch weitergehend
AG Braunschweig StV 2001, 393 und LG Saarbrücken StV 2003, 434, 436).
Diese Auffassung wird von Stimmen in der Literatur geteilt (Meyer-Goßner aaO
§ 98 Rdn. 7; Krekeler NStZ 1993, 263, 265). In der Rechtsprechung des Bun-
desgerichtshofs wird bei willkürlicher Annahme von Gefahr im Verzug oder bei
Vorliegen eines besonders schwerwiegenden Fehlers ein Verwertungsverbot
für notwendig gehalten (BGHR StPO § 105 Abs. 1 Durchsuchung 4), was im
Schrifttum ebenfalls vertreten wird (Schäfer in Löwe-Rosenberg, StPO 25. Aufl.
verfahrensrecht aaO S. 193 Rdn. 46; allgemein bei Willkür Nack in KK 5. Aufl.
Vor § 94 Rdn. 11; Krekeler/Löffelmann in AnwK-StPO Einleitung Rdn. 141).
Diesen Ansätzen folgt der Senat.
Die Notwendigkeit der Annahme eines Verwertungsverbots ist in der
Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts zur Beachtlichkeit des Rich-
tervorbehalts und zu den inhaltlichen Anforderungen, denen die Durchsu-
chungsbeschlüsse genügen müssen, angelegt
(vgl. allgemein Landau
NStZ 2007, 121, 128). Richterliche Durchsuchungsanordnungen sind nach
Wortlaut und Systematik des Art. 13 Abs. 2 GG die Regel und die nichtrichterli-
chen die Ausnahme (BVerfGE 103, 142, 153). Vor allem wegen der grund-
rechtssichernden Schutzfunktion des Richtervorbehalts ist „Gefahr im Verzug“
eng auszulegen (BVerfGE aaO), weshalb die Pflicht, einen Durchsuchungsbe-
schluss zu beantragen, den Spielraum der Ermittlungsbeamten begrenzt, das
Ermittlungsverfahren nach kriminalistischen und taktischen Erwägungen frei zu
gestalten (BVerfG aaO S. 155). Der bloße abstrakte Hinweis, eine richterliche
Entscheidung sei gewöhnlicherweise zu einem bestimmten Zeitpunkt nicht zu
erlangen, kann Gefahr im Verzug nicht begründen, weil dem korrespondierend
die verfassungsrechtliche Verpflichtung der Gerichte besteht, die Erreichbarkeit
eines Ermittlungsrichters, auch durch die Einrichtung eines Eil- oder Notdiens-
tes, zu sichern (BVerfG aaO S. 156; BVerfG – Kammer – StV 2006, 676). Damit
ist das Gebot, den Richtervorbehalt einzuhalten, für das durch rechtsstaatliche
Grundsätze geprägte Ermittlungsverfahren so wesentlich, dass jedenfalls grobe
Verstöße nicht sanktionslos gelassen werden dürfen (Schäfer aaO § 105
Rdn. 118; Krehl JR 2001, 491, 494). Genauso wie es nicht tragbar wäre, bei
jeglichem Irrtum der Beamten über die tatsächlichen Voraussetzungen der Ge-
fahr im Verzug oder bei sonstigen weniger gewichtigen Verstößen gegen ir-
gendwelche die Art und Weise der Durchsuchung regelnden Vorschriften auch
bei schwerwiegenden Straftaten ein Verwertungsverbot anzunehmen, wäre es
für die Rechtsgemeinschaft und ihre Vorstellung vom Recht unerträglich, könnte
der verfassungsrechtlich abgesicherte Schutz der Wohnung samt Richtervorbe-
halt stets folgenlos selbst willkürlich ausgehebelt werden (vgl. Schäfer aaO
§ 105 Rdn. 119).
Hier liegt schon die Annahme außerordentlich nahe, dass die Polizeibe-
amten den Richtervorbehalt bewusst ignoriert und die Inanspruchnahme der
Eilkompetenz des Staatsanwalts provoziert haben. Das Unterlassen der Poli-
zeibeamten, sich um einen Durchsuchungsbeschluss für die Wohnung des Zo.
zu bemühen, ist angesichts des Ganges der Ermittlungen unverständlich.
Der Umstand, dass sich G. in der Wohnung des Zo. aufgehalten hat,
war den ermittelnden Kriminalbeamten schon mindestens vier Wochen vor der
Festnahme des G. bekannt (UA S. 22). Die Verdachtslage, wie sie ferner
ersichtlich im Blick auf die nach § 100c Abs. 1 Nr. 1 lit. b und Nr. 2 StPO a.F.
angeordneten Maßnahmen angenommen wurde und sich zudem durch wenigs-
tens im Allgemeinen auf Rauschgift bezogene Gespräche des G. im über-
wachten Pkw ergab, machte es immer dringlicher, spätestens zum Zeitpunkt
der Festnahme des G. auch die Wohnung des Zo. zu durchsuchen. Vor
dem Hintergrund der Vollstreckbarkeit eines Durchsuchungsbeschlusses über
einen Zeitraum von bis zu sechs Monaten (BVerfGE 96, 44) wäre mit einem
gewissen zeitlichen Vorlauf der polizeiliche Zugriff für die Ermittlungen förderlich
und der Rechtsordnung entsprechend mit Beantragung eines Durchsuchungs-
beschlusses ohne Schwierigkeiten vorzubereiten gewesen. Spätestens mit der
am 18. Februar 2005 um 15.47 Uhr von den Polizeibeamten gefassten Fest-
nahmeabsicht erlangte die nach kriminalistischer Erfahrungsregel notwendige
Wohnungsdurchsuchung und damit die Erlangung eines Durchsuchungsbe-
schlusses höchste Priorität, die indes gänzlich unbeachtet blieb. Erst zweiein-
halb Stunden nach der Festnahme des G. erheischten die Kriminalbeam-
ten – ohne dass ermittlungsbezogene Besonderheiten dies erklären konnten –
eine Entscheidung des ebenfalls nur über eine Eilkompetenz verfügenden
Staatsanwalts, ohne die mögliche Inanspruchnahme eines Ermittlungsrichters
zuvor auch nur erwogen zu haben (vgl. auch AG Tiergarten in Berlin
StraFo 2007, 73, 74 zu Existenz und Bekanntheit des jeweiligen Bereitschafts-
richters).
Der Senat kann es letztlich dahingestellt sein lassen, ob gerade auch im
Blick auf das vorhergegangene Erschleichen von DNA-Material des Angeklag-
ten G. und nachfolgende Unkorrektheiten bei den weiteren polizeilichen
Ermittlungen aus einer Gesamtschau aller Rechtsverstöße die Annahme einer
grundlegenden Vernachlässigung von Richtervorbehalten durch die Polizeibe-
amten und – daraus abgeleitet – deren vorsätzlicher Missachtung in jedem Ein-
zelfall zu rechtfertigen wäre. Da der Senat die Bewertung der Durchsuchung
vom 16. Februar 2004 offen gelassen hat, stützt er sich nicht auf diese Ge-
samtschau, wie sie das Landgericht vorgenommen hat. Er kann den Feststel-
lungen des Landgerichts jedoch entnehmen, dass jedenfalls der ermittelnde
Staatsanwalt – mag er auch möglicherweise von der Polizei in gewisser Weise
instrumentalisiert worden sein – objektiv willkürlich eine Wohnungsdurchsu-
chung ohne richterliche Anordnung gestattet und damit den Richtervorbehalt
bewusst ignoriert oder gleichgewichtig gröblich missachtet hat. Solches ergibt
die Gesamtschau folgender Umstände (UA S. 21):
Dem vom Landgericht als Zeugen vernommenen Staatsanwalt war
– selbstverständlich – der Richtervorbehalt bekannt. Bei der Erörterung der
Festnahme des G. hatte er an eine Durchsuchung aber „nicht gedacht“
und auf die zeitliche Diskrepanz zwischen Festnahme und Durchsuchung der
Wohnung „nicht geachtet“. Selbst zum Zeitpunkt des Erlasses der Durchsu-
chungsanordnung – eine Stunde vor Beginn der Nachtzeit im Sinn des § 104
Abs. 3 StPO – war es nicht von vornherein aussichtslos, zumindest noch eine
fernmündliche Genehmigung eines Ermittlungsrichters (vgl. BGHR StPO § 105
Abs. 1 Durchsuchung 5) zu erreichen (vgl. BVerfG – Kammer – StV 2006, 676;
AG Tiergarten in Berlin StraFo 2007, 73, 74; Meyer-Goßner aaO § 105 Rdn. 2).
Eine solche einzuholen, hat der Staatsanwalt aber weder erwogen, noch hat er
die Voraussetzungen der von ihm in Anspruch genommenen Eilkompetenz do-
kumentiert (vgl. BVerfG – Kammer – NJW 2005, 1637, 1639; BGHSt 47, 362,
366; BGHR StPO § 105 Abs. 1 Durchsuchung 5). Der Staatsanwalt hat ferner
gegen die ihm obliegende Pflicht verstoßen, für die Rechtmäßigkeit des Ermitt-
lungsverfahrens und damit für die Einhaltung des Richtervorbehalts durch die
Polizei Sorge zu tragen (vgl. Meyer-Goßner aaO § 160 Rdn. 1 m.w.N.). Damit
ist er seiner Funktion als Herr des Ermittlungsverfahrens nicht gerecht gewor-
den, wie seiner Bekundung vor dem Landgericht zu entnehmen ist, die Polizei
ermittele „autark“ (UA S. 21), so dass er sich mithin um Rechtsverstöße der in
seinem Verfahren ermittelnden Hilfsbeamten nicht zu kümmern habe. Ein
Staatsanwalt, der – wie hier – seine gegenüber den ermittelnden Polizeibeam-
ten bestehende Leitungsfunktion so weitgehend ignoriert, was zu einer Aus-
schaltung des Ermittlungsrichters über einen Zeitraum von zweieinhalb Stunden
geführt hat, und der sich – ohne die Anrufung eines Ermittlungsrichters auch
nur zu erwägen – sachlich unbegründet und ohne Dokumentation auf seine Eil-
kompetenz beruft, missachtet den Richtervorbehalt bewusst oder verkennt ihn
in gleichgewichtiger Weise gröblich. Solches rechtfertigt – mangels besonderer
ermittlungsbezogener Umstände (vgl. BGHR StPO § 105 Abs. 1 Durchsuchung
4) – das vom Landgericht angenommene Beweisverwertungsverbot.
(4) Dem – für andere Fallgestaltungen zur Einschränkung der Annahme
von Beweisverwertungsverboten entwickelten – Aspekt eines möglichen hypo-
thetischen rechtmäßigen Ermittlungsverlaufs (vgl. BGHSt 31, 304, 306; BGH
NStZ 1989, 375, 376; BGHR StPO § 105 Durchsuchung 4; Roxin, Strafverfah-
rensrecht aaO S. 182 Rdn. 21) kann bei solcher Verkennung des Richtervorbe-
halts keine Bedeutung zukommen (vgl. schon BGHSt 31 aaO; Roxin aaO
S. 182 f. Rdn. 21; Gössel aaO Rdn. 178). Die Einhaltung der durch Art. 13
Abs. 2 GG und § 105 Abs. 1 Satz 1 StPO festgelegten Kompetenzregelung
könnte bei Anerkennung des hypothetischen rechtmäßigen Ersatzeingriffs in
diesen Fällen stets unterlaufen (vgl. Schäfer aaO § 105 Rdn. 117) und der Rich-
tervorbehalt sogar letztlich sinnlos werden (Roxin, Strafverfahrensrecht aaO
S. 183 Rdn. 21 m.w.N.). Bei Duldung grober Missachtungen des Richtervorbe-
halts entstünde gar ein Ansporn, die Ermittlungen ohne Ermittlungsrichter einfa-
cher und möglicherweise erfolgversprechender zu gestalten (vgl. Roxin
NStZ 1995, 465, 467 f.). Damit würde ein wesentliches Erfordernis eines recht-
staatlichen Ermittlungsverfahrens aufgegeben, dass Beweise nicht unter be-
wusstem Rechtsbruch oder gleichgewichtiger Rechtsmissachtung erlangt wer-
den dürfen (vgl. Roxin NStZ 1989, 376, 379; ders. Strafverfahrensrecht aaO
S. 193 Rdn. 46).
(5) Ob vorliegend der Gesichtspunkt einer fehlenden Berührung des
Rechtskreises des Angeklagten (vgl. BGHSt[GS] 11, 213, 215 f.; BGHSt 22, 35,
38; 40, 211, 214 f.) der Anerkennung eines Verwertungsverbotes entgegenste-
hen könnte, bedarf keiner Vertiefung (vgl. dazu Gössel aaO Rdn. 38 ff.). Der
Angeklagte war zur Zeit der Durchsuchung ersichtlich berechtigter Mitnutzer der
Wohnung des Zo. (vgl. Blank in Schmidt-Futterer, Mietrecht 8. Aufl. § 540
Rdn. 32; Teichmann in Jauernig, BGB 11. Aufl. § 535 Rdn. 12; jeweils m.w.N.)
und damit in den Schutzbereich des Art. 13 Abs. 1 GG einbezogen (vgl.
BVerfGE 109, 279, 326).
(6) Der Senat kann ferner die Beantwortung der Frage dahingestellt sein
lassen, ob das angenommene Verwertungsverbot einen Widerspruch des Ver-
teidigers in der Hauptverhandlung vorausgesetzt hätte (vgl. Gössel aaO
Rdn. 33 und 174) – was herrschender Tendenz der Rechtsprechung des Bun-
desgerichtshofs entspräche (vgl. BGHR StPO § 100a Verwertungsverbot 11;
BGHSt 50, 206, 215 f.; 51, 1; Gössel aaO Rdn. 29 m.w.N.), die indes jenseits
der Fälle von dem Rechtsverstoß berührter Verteidigungsrechte, deren effektive
Verletzung der Betroffene selbst optimal beurteilen kann und die uneinge-
schränkt seiner Disponibilität unterliegen, zu hinterfragen wäre – oder ob sich
solches im Blick auf die betroffenen, für den Angeklagten nicht zweifelsfrei um-
fassend disponiblen Rechtsgüter verbieten würde (vgl. BGHSt 51, 1, 3). Die
Revision der Staatsanwaltschaft kann jedenfalls aus solchen Erwägungen nicht
erfolgreich sein, weil zur Frage, ob und wie der Verwertung der Beweismittel,
die sich zu dem Ergebnis der Durchsuchung der Wohnung des Zo. verhalten,
widersprochen worden ist, nichts vorgetragen ist (vgl. BGHR StPO § 100a Ver-
wertungsverbot 11).
cc) Gegen die gefundene Rechtsauffassung kann nicht mit Erfolg geltend
gemacht werden, der Schutz der Volksgesundheit – bei dem hier objektiv vor-
liegenden Verbrechen gemäß § 29a Abs. 1 Nr. 2 BtMG – und die Pflicht des
Rechtsstaats zur effektiven Strafverfolgung (vgl. hierzu BGHSt[GS] 42, 139,
157; Landau NStZ 2007, 121, 128 f.) werde so vernachlässigt. Das sicherge-
stellte Rauschgift unterliegt gemäß § 33 Abs. 2 Satz 1 BtMG, § 76a
Abs. 1 StGB der Einziehung. Es wird dem illegalen Rauschgiftmarkt nicht mehr
zur Verfügung stehen. Die Sorge um einen Effektivitätsverlust wird vorliegend
– jenseits erhobener grundsätzlicher Einwendungen gegen diesen Aspekt (vgl.
Roxin NStZ 1997, 18, 20) – schon deshalb relativiert, weil bei Duldung eines
bewussten oder gleichgewichtig schweren Rechtsbruchs durch Ermittlungsbe-
amte ein Ansehensverlust des rechtsstaatlichen Ermittlungsverfahrens bei der
rechtstreuen Bevölkerung zu befürchten wäre, den es zu verhindern gilt und der
seinerseits etwa durch verändertes Anzeige- oder Aussageverhalten infolge
schwindenden Vertrauens in die Lauterkeit der Ermittlungsorgane zu Effektivi-
tätsverlusten führen könnte. Ferner wird die Bedeutung des Beweismittelverlus-
tes durch Annahme eines Verwertungsverbots hier dadurch gemindert, dass zur
Überführung des Angeklagten andere, im Allgemeinen erfolgversprechende
Ermittlungsmethoden (Maßnahmen nach §§ 100a, 100c a.F. StPO) angewandt
werden konnten, deren Ergebnisse indes nur im vorliegenden Einzelfall – ohne
dass solches von der Revisionsführerin beanstandet worden wäre – zur Über-
zeugungsbildung des Landgerichts nicht ausgereicht haben.
dd) Der Senat ist nicht zu einer Anfrage gemäß § 132 Abs. 2 GVG genö-
tigt. Die Erwägungen des 2. Strafsenats (NStZ 1989, 375, 376) zum hypotheti-
schen Ersatzeingriff waren für die Entscheidung nicht tragend (vgl. Roxin
NStZ 1989, 376, 378). Die gefundene Rechtsauffassung stimmt mit der vom
1. Strafsenat (BGHR StPO § 105 Abs. 1 Durchsuchung 4) vertretenen überein.
4. Die die Verurteilung des Angeklagten R. betreffenden Revisi-
onen sind ebenfalls unbegründet. Das Landgericht hat sich auf Grund einer
wertenden Betrachtung aller Tatumstände angesichts des Gewinnstrebens des
R. , seiner Tatinitiative und seines vorgesehenen vorübergehenden
Besitzes des Rauschgifts von einem mittäterschaftlichen Mitwirken des Ange-
klagten überzeugt. Die Annahme nur eines (untauglichen) Versuchs begegnet
keinen Bedenken, weil der Angeklagte seine Kuriertätigkeit zu einem Zeitpunkt
ausführen sollte, als das zu transportierende Rauschgift durch polizeilichen
Aufgriff bereits aus der Bunkerwohnung entfernt und dadurch der Verfügungs-
macht des Auftraggebers des Angeklagten entglitten war (vgl. BGHR BtMG
§ 29 Abs. 1 Nr. 1 Handeltreiben 1; BGHSt[GS] 50, 252, 263). Auch gegen den
Rechtsfolgenausspruch können Bedenken nicht erhoben werden.
Basdorf Raum Brause
Schaal Jäger