BGH Urteil vom 19.04.2007 – 3 StR 75/07

3. Strafsenat

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL

vom

19. April 2007

in der Strafsache

gegen

3 StR 75/07

wegen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge u. a.

Der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 19. April

2007, an der teilgenommen haben:

Vorsitzender Richter am Bundesgerichtshof

Prof. Dr. Tolksdorf,

die Richter am Bundesgerichtshof

Winkler,

Pfister,

von Lienen,

Hubert

als beisitzende Richter,

Bundesanwalt beim Bundesgerichtshof

als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Rechtsanwalt

als Verteidiger des Angeklagten Ibrahim H. ,

Justizamtsinspektor

als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle,

für Recht erkannt:

1. Auf die Revision der Staatsanwaltschaft wird das Urteil des

Landgerichts Hannover vom 20. September 2006 mit den zuge-

hörigen Feststellungen aufgehoben

a) betreffend den Angeklagten Ibrahim H. im Aus-

spruch über die Gesamtstrafe,

b) betreffend den Angeklagten Ercan H. im Fall 21 der

Urteilsgründe sowie im gesamten Strafausspruch.

Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung

und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an

eine Strafkammer des Landgerichts Hildesheim zurückverwie-

sen.

2. Die weitergehende Revision wird verworfen.

Von Rechts wegen

Gründe:

Das Landgericht hat den Angeklagten Ibrahim H. wegen Handel-

treibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in sechs Fällen sowie

wegen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in 16 Fällen zu einer Gesamtfrei-

heitsstrafe von zwei Jahren und neun Monaten verurteilt. Von weiteren Tatvor-

würfen hat es ihn freigesprochen. Der Angeklagte Ercan H. ist wegen

Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in drei Fällen sowie wegen Beihilfe zum

Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge unter Einbezie-

hung von Einzelstrafen aus dem Urteil des Landgerichts Hannover vom

5. September 2005 zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren unter Straf-

aussetzung zur Bewährung verurteilt worden. Die Revision der Staatsanwalt-

schaft wendet sich mit Verfahrensrügen und sachlichrechtlichen Beanstandun-

gen gegen den Teilfreispruch des Angeklagten Ibrahim H. (im Anklage-

punkt 1) und gegen den Ausspruch über die Gesamtstrafe sowie den Verfall;

betreffend den Angeklagten Ercan H. greift sie in einem Fall (Fall 21)

den Schuldspruch und im Übrigen den Rechtsfolgenausspruch an. Das Rechts-

mittel hat den aus der Entscheidungsformel ersichtlichen Erfolg.

Nach den Feststellungen des Landgerichts erwarb der Angeklagten Ibra-

him H. von Januar bis April 2004 von dem D. in 16 Fällen jeweils 10

g Kokain mit einem Wirkstoffgehalt von mindestens 35% und verkaufte es wei-

ter. In der Folgezeit kaufte er in vier Fällen von dem Zeugen S. jeweils 50

g Kokain sowie im Weiteren einmal 300 g Kokain und einmal 100 g Kokain mit

einem Wirkstoffgehalt von mindestens 10% und veräußerte es. Der Angeklagte

Ercan H. , der Bruder des Angeklagten Ibrahim H. , stellte seine

Wohnung zur Verfügung, damit die zuletzt genannte Rauschgiftmenge bis zum

Weiterverkauf dort gelagert werden konnte. Er erwarb zudem in drei Fällen je-

weils 10 g Kokain zum Weiterverkauf.

I. Revision betreffend den Angeklagten Ibrahim H.

1. Die Rügen, mit denen sich die Beschwerdeführerin gegen den Frei-

spruch des Angeklagten im Anklagepunkt 1 wendet, bleiben ohne Erfolg.

Dem Angeklagten ist insoweit zur Last gelegt worden, im August 2003

von einem "M. " 500 g Kokain erworben und weiterverkauft zu haben. Das

Landgericht hat im Wesentlichen nur festzustellen vermocht, dass der Ange-

klagte dem Zeugen S. gegenüber diese Tat geschildert hatte, als er sich bei

dem Zeugen um Kokainlieferungen bemühte. Der Angeklagte hat von seinem

Schweigerecht Gebrauch gemacht. Die Strafkammer hat sich allein aufgrund

der Aussage des Zeugen S. nicht davon überzeugen können, dass der An-

geklagte dieses Handelsgeschäft auch tatsächlich durchgeführt hatte.

a) Die Staatsanwaltschaft rügt, das Landgericht habe § 261 StPO da-

durch verletzt, dass es sich durch eine Absprache über das Verfahrensergebnis

den Weg zu einer unvoreingenommenen Würdigung des Ergebnisses der Be-

weisaufnahme verstellt habe. Sie trägt dazu vor, der Vorsitzende habe - an-

knüpfend an vorangegangene Erörterungen gleichen Inhalts - zu Beginn der

Hauptverhandlung erklärt, es käme eine Freiheitsstrafe von zwei bis drei Jahren

in Betracht, wenn man den Anklagepunkt 1 zunächst einmal außer Betracht

lasse. Über diesen müsse noch Beweis erhoben werden. Im Anschluss an eine

teilgeständige Einlassung des Angeklagten sei sodann der Zeuge S. ver-

nommen worden.

Eine Verletzung von § 261 StPO in der Form, dass sich das Landgericht

dem Ergebnis der Beweisaufnahme zu dem Anklagevorwurf verschlossen und

sein Urteil deshalb nicht aus dem Inbegriff der Hauptverhandlung geschöpft

oder dass es sich gar verbotenerweise (vgl. BGHSt 43, 195, 204; 50, 40, 50)

mit dem Angeklagten über den Schuldspruch verständigt hätte, ist damit nicht

dargetan.

Hätte die Äußerung des Vorsitzenden den Eindruck erweckt, dass die

Strafkammer nicht mehr bereit gewesen wäre, über diesen Tatvorwurf unvor-

eingenommen zu verhandeln und zu entscheiden, hätte die Beschwerdeführerin

dies zum Anlass eines Ablehnungsantrags machen können und, so dies aus

ihrer Sicht erforderlich war, zur Sicherung einer unbefangenen Beweiswürdi-

gung einen solchen Antrag auch stellen müssen (vgl. Senat, Urt. vom 16. Juni

2005 - 3 StR 338/04).

b) Soweit die Beschwerdeführerin den Freispruch sachlichrechtlich be-

anstandet, zeigt sie ebenfalls keinen Rechtsfehler auf, der den Eingriff des Re-

visionsgerichts in die tatrichterliche Beweiswürdigung ermöglichen würde (vgl.

BGH NJW 2005, 2322). Das Landgericht hat darauf abgestellt, dass der Zeuge

S. nur Zeuge vom Hörensagen war und der Angeklagte bei seiner selbstbe-

lastenden Erzählung diesem gegenüber ein Motiv haben konnte, eine der

Wahrheit nicht entsprechende Geschichte zu erzählen; zudem hatte auch der

"Ha. " dem Zeugen S. über Rauschgiftgeschäfte des Angeklagten nichts

Konkretes berichtet. Was die Revision dagegen vorbringt, ist nur eine eigene

Würdigung der Beweise, mit der sie im Revisionsverfahren nicht gehört werden

kann, selbst wenn sie dabei gleichfalls mögliche, unter Umständen sogar näher

liegende Schlussfolgerungen aufzeigt.

2. Die Gesamtstrafe hält rechtlicher Überprüfung indes nicht stand. An-

gesichts der Vielzahl der Taten, des Tatzeitraums und der Menge an Kokain,

mit der der Angeklagte insgesamt Handel getrieben hat, ist die verhängte Strafe

nicht geeignet, gerechter Schuldausgleich zu sein. Zudem sind mit der formel-

haften Wendung, der Angeklagte sei von der Untersuchungshaft "ersichtlich

beeindruckt", nicht ausreichend solche besonderen Umstände dargetan, bei

deren Vorliegen nach der neueren Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs

Untersuchungshaft allein noch als strafmildernder Umstand berücksichtigt wer-

den kann (vgl. BGH NStZ 2006, 620 m. w. N.).

3. Das Absehen von einer Anordnung des Wertersatzverfalls hält im Er-

gebnis rechtlicher Überprüfung Stand. Dem Urteil kann noch ausreichend ent-

nommen werden, dass der Angeklagte nicht nur die Erlöse aus dem Betäu-

bungsmittelhandel zur Finanzierung eigenen Rauschgiftkonsums verbraucht

hat, sondern auch nicht über Vermögenswerte verfügt.

II. Revision betreffend den Angeklagten Ercan H.

1. Die Rüge, das Landgericht habe die Vorschriften über die Öffentlich-

keit (§ 169 Satz 1 GVG, § 338 Nr. 6 StPO) dadurch verletzt, dass es eine Ver-

ständigung zwischen dem Gericht und dem Angeklagten in der Hauptverhand-

lung nicht offen gelegt und protokolliert habe, hat keinen Erfolg (vgl. BGHSt 49,

255).

2. Der Schuldspruch im Fall 21 der Urteilsgründe hält rechtlicher Über-

prüfung indes nicht Stand. Nach den Feststellungen räumte der Angeklagte

seinem Bruder die Gelegenheit ein, in seiner Wohnung 100 g Kokain zwischen-

zulagern und es nach und nach zu verkaufen. Das Landgericht hat den Ange-

klagten deshalb nur wegen Beihilfe zum Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in

nicht geringer Menge verurteilt. Es hat dabei die Prüfung unterlassen, ob der

Angeklagte sich daneben nicht auch wegen Besitzes von Betäubungsmitteln in

nicht geringer Menge strafbar gemacht hat (vgl. BGH NStZ 2006, 454). Dass

der Angeklagte über die in seiner Wohnung gelagerte Menge Rauschgift tat-

sächliche Verfügungsgewalt ausgeübt hat, liegt angesichts der übrigen Feststel-

lungen zum vertrauten Umgang des Angeklagten mit Betäubungsmitteln, darun-

ter auch dem Lagern von Rauschgift und Bezahlgeld für andere, nicht fern.

3. Der Strafausspruch ist insgesamt aufzuheben.

a) Die Beschwerdeführerin beanstandet, das Landgericht habe § 261

StPO dadurch verletzt, dass es die Strafe gegen den Angeklagten nicht aus

dem Inbegriff der Hauptverhandlung geschöpft, sondern aufgrund einer außer-

halb der Hauptverhandlung getroffenen Vereinbarung verhängt habe, und trägt

dazu Folgendes vor: Der Angeklagte war bereits durch das Urteil vom

5. September 2005 wegen zweier Taten des Handeltreibens mit Betäubungs-

mitteln in nicht geringer Menge zu einer Gesamtstrafe von zwei Jahren unter

Strafaussetzung zur Bewährung verurteilt worden. Mit den dabei festgesetzten

Einzelstrafen von einem Jahr und drei Monaten sowie einem Jahr und neun

Monaten wäre im Fall der neuerlichen Verurteilung eine Gesamtstrafe zu bilden

gewesen. Der Vorsitzende der Strafkammer hat vor Beginn der Hauptverhand-

lung zuerst die Sitzungsvertreterin der Staatsanwaltschaft und sodann den zu-

ständigen Abteilungsleiter telefonisch zu einer Zustimmung zur Verfahrensein-

stellung nach § 154 Abs. 2 StPO zu bewegen versucht. Nachdem dies fehlge-

schlagen war, hat der Vorsitzende der Verteidigerin angekündigt, man werde

"den zweiten angedachten Weg beschreiten, nämlich den Angeklagten erneut

zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren verurteilen und die Strafe erneut

zur Bewährung aussetzen". Die Verteidigerin stellte daraufhin eine Einlassung

ihres Mandanten durch Verteidigererklärung in Aussicht. In der Hauptverhand-

lung hat der Vorsitzende sodann mitgeteilt, sie seien sich "einig, dass hier er-

neut auf eine Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren auf Bewährung erkannt

werden soll".

Der Senat muss dieses Geschehen, zu dessen Beleg die Beschwerde-

führerin dienstliche Erklärungen der Sitzungsvertreterin und des Abteilungslei-

ters vorgelegt hat, im Rahmen der Verfahrensrüge nicht näher aufklären, da der

Strafausspruch gegen den Angeklagten schon aufgrund der Sachrüge aufzuhe-

ben ist. Er sieht aber Veranlassung zu dem Hinweis, dass ein solches Verhalten

des Vorsitzenden der Staatsanwaltschaft berechtigten Anlass gegeben hätte,

an der Unvoreingenommenheit des Richters zu zweifeln.

b) Die tatrichterliche Strafzumessung ist in mehrfacher Hinsicht rechts-

fehlerhaft.

In den Fällen 23 bis 25 der Urteilsgründe hat es das Landgericht unter-

lassen zu prüfen, ob der Angeklagte gewerbsmäßig gehandelt und damit das

Regelbeispiel für einen besonders schweren Fall des Betäubungsmittelhandels

nach § 29 Abs. 3 Nr. 1 BtMG erfüllt hat. Angesichts der hier zur Aburteilung

stehenden und der bereits rechtskräftig festgestellten Taten des Angeklagten,

der die Erlöse aus seinen Betäubungsmittelgeschäften sämtlich für seinen Le-

bensunterhalt ausgegeben hat, musste sich dem Landgericht diese Prüfung

aufdrängen.

Die Gesamtstrafe muss schon wegen des Wegfalls der Einzelstrafen

aufgehoben werden. Bei ihrer Bildung hat das Landgericht zudem einen für die

Gesamtwürdigung des Angeklagten und seiner Taten entscheidenden und da-

mit für die Strafzumessung tragenden Umstand außer Acht gelassen: Dem Ur-

teil des Landgerichts Hannover vom September 2005 hat erkennbar die Ein-

schätzung zugrunde gelegen, bei dem Angeklagten habe es sich um einen Mit-

läufer gehandelt, der sich aus Angst um seinen Arbeitsplatz in zwei Fällen an

Betäubungsmittelgeschäften seines Arbeitgebers, des Zeugen S. , beteiligt

hatte. Nur dies kann die sehr maßvolle Erhöhung der Einsatzstrafe von einem

Jahr und neun Monaten (bei einer weiteren Einzelstrafe von einem Jahr und

drei Monaten) auf die Gesamtstrafe von zwei Jahren erklären. Im Gegensatz

dazu weisen die Feststellungen zu den neuen Taten aus, dass der Angeklagte

auch jenseits vermeintlicher beruflicher Zwänge Umgang mit Rauschgift hatte

und selbst Betäubungsmittel verkauft hat. In der Zusammenschau aller Feststel-

lungen ergibt sich das Bild eines in vielfältiger Weise in den Betäubungsmittel-

handel verstrickten Täters.

4. Die Entscheidung über den Wertersatzverfall ist aus den vorstehend

beim Angeklagten Ibrahim H. genannten Gründen jedenfalls im Ergeb-

nis nicht zu beanstanden.

III. Der Senat hat von der Möglichkeit Gebrauch gemacht, das Verfahren

an ein anderes Landgericht zurückzuverweisen.

Tolksdorf Winkler Pfister

von Lienen RiBGH Hubert ist urlaubsbedingt an der

Unterzeichnung gehindert.

Tolksdorf