BGH Urteil vom 24.04.2007 – 1 StR 52/07
1. Strafsenat
BUNDESGERICHTSHOF
IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
vom
24. April 2007
Nachschlagewerk: ja BGHSt: ja Veröffentlichung: ja ____________________
Für Buprenorphin beginnt die "nicht geringe Menge" im Sinne von § 29a Abs. 1 Nr. 2 sowie § 30 Abs. 1 Nr. 4 BtMG bei 450 mg Buprenorphin-Hydrochlorid.
BGH, Urteil vom 24. April 2007 - 1 StR 52/07 - Landgericht München I
in der Strafsache
gegen
wegen unerlaubter Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge u.a.
Der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 24. April
2007, an der teilgenommen haben:
Vorsitzender Richter am Bundesgerichtshof
Nack
und die Richter am Bundesgerichtshof
Dr. Wahl,
Dr. Kolz,
die Richterin am Bundesgerichtshof
Elf,
der Richter am Bundesgerichtshof
Dr. Graf,
Bundesanwalt
als Vertreter der Bundesanwaltschaft,
Rechtsanwalt
als Verteidiger,
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,
für Recht erkannt:
1. Die Revision der Staatsanwaltschaft gegen das Urteil des
Landgerichts München I vom 29. August 2006 wird verworfen.
2. Die Kosten der Revision der Staatsanwaltschaft und die dem
Angeklagten hierdurch entstandenen notwendigen Auslagen
fallen der Staatskasse zur Last.
Von Rechts wegen
Gründe
Das Landgericht hat den Angeklagten wegen unerlaubter Einfuhr von Be-
täubungsmitteln in Tateinheit mit Beihilfe zum unerlaubten Handeltreiben mit
Betäubungsmitteln, jeweils in nicht geringer Menge, zu einer Freiheitsstrafe von
vier Jahren verurteilt und seinen Pkw eingezogen. Die Staatsanwaltschaft greift
das Urteil mit der zu Ungunsten des Angeklagten eingelegten, auf den Rechts-
folgenausspruch beschränkten und auf die Sachrüge gestützten Revision an.
Das Rechtsmittel hat keinen Erfolg.
I.
Festgestellt ist, dass der Angeklagte als Rauschgiftkurier in Paris 3801
Subutex-8 mg-Tabletten mit einem Wirkstoffgehalt von 32,8 g Buprenorphin-
Hydrochlorid bzw. 30,4 g Buprenorphin übernahm, um sie auftragsgemäß nach
Georgien zu verbringen. In München wurde er am 21. Oktober 2005 einer poli-
zeilichen Kontrolle unterzogen, anlässlich der das Rauschgift in seinem Pkw si-
chergestellt wurde.
Der rechtlichen Würdigung und der Strafzumessung hat das Landgericht
die Annahme zugrunde gelegt, die nicht geringe Menge an Betäubungsmitteln
im Sinne von § 29a Abs. 1 Nr. 2, § 30 Abs. 1 Nr. 4 BtMG beginne für Buprenor-
phin und Buprenorphin-Hydrochlorid jeweils bei 450 mg (0,45 g).
II.
1. Die Beschwerdeführerin beanstandet, dass das Landgericht von ei-
nem zu hohen Grenzwert für die nicht geringe Menge ausgegangen sei; denn
diese sei bereits bei 50 mg Buprenorphin (250 Konsumeinheiten zu 0,2 mg) er-
reicht.
Bei der Strafzumessung habe das Landgericht zwar zu Lasten des An-
geklagten die vielfache Überschreitung des Grenzwerts für die nicht geringe
Menge gewertet. Der Grenzwert sei allerdings nicht nur, wie das Landgericht
angenommen habe, um das 67,55-fache (bezogen auf Buprenorphin) bzw.
72,88-fache (bezogen auf Buprenorphin-Hydrochlorid), sondern um das 608-
fache überschritten.
2. Die sachlich-rechtliche Überprüfung des Urteils aufgrund der Revisi-
onsrechtfertigung ergibt keinen durchgreifenden Rechtsfehler zu Gunsten
- oder, was der Senat gemäß § 301 StPO zu beachten hat, zu Ungunsten - des
Angeklagten. Das Landgericht hat den Grenzwert für die nicht geringe Menge
zutreffend mittels eines Vergleichs zwischen Buprenorphin und Morphin ermit-
telt. Die Annahme, die nicht geringe Menge beginne für Buprenorphin und
Buprenorphin-Hydrochlorid gleichermaßen bei jeweils 450 mg, trifft allerdings
nicht zu. Der Grenzwert ist vielmehr bei 450 mg Buprenorphin-Hydrochlorid an-
zusetzen.
a) Buprenorphin - chemische Bezeichnung: (5R,6R,7R,14S)-17-Cy-
clopropylmethyl-4,5-epoxy-7-[(S)-2-hydroxy-3,3-dimethylbutan-2-yl]-6-methoxy-
6,14-ethanomorphinan-3-ol - wurde durch die 1. BtMÄndV vom 6. August 1984
(BGBl I 1081) als verkehrs- und verschreibungsfähiges Betäubungsmittel der
Anlage III zu § 1 Abs. 1 BtMG unterstellt. § 2 Abs. 1 Nr. 2 BtMVV legt nach der
letzten Änderung durch die 19. BtMÄndV vom 10. März 2005 (BGBl I 757) die
Höchstmenge für Buprenorphin, die ein Arzt für seinen Praxisbedarf pro Patient
innerhalb von 30 Tagen verschreiben darf, auf 800 mg fest. Hinsichtlich Be-
schaffenheit, Wirkung und Gefährlichkeit von Buprenorphin kann der Senat auf
die vom Landgericht eingeholten schriftlichen Gutachten der Sachverständigen
Dr. S. , öffentlich bestellter und beeidigter Sachverständiger für Forensische
Toxikologie, Dr. U. , stellvertretender Sachgebietsleiter Chemie am Bayeri-
schen Landeskriminalamt, sowie Dr. G. , Chemieoberrat am Bayerischen
Landeskriminalamt, zurückgreifen. Unter Berücksichtigung weiterer Literatur
(Benos Der Nervenarzt 1983, 259 ff.; Geschwinde, Rauschdrogen 6. Aufl.
Rdn. 2922 ff.; Groß/Soyka Suchtmed 1999, 5 ff.; Körner, BtMG 5. Aufl. Teil C 1
Rdn. 126 f.; Pallenbach DAZ 2000, 4838 ff.) ergibt sich folgendes:
Buprenorphin ist ein halbsynthetisches Opioid, das aus dem Opiumalka-
loid Thebain gewonnen werden kann. Es ist anders als etwa Morphin, Heroin
und Methadon kein voller, sondern nur ein partieller Opioid-Agonist. Bupre-
norphin wurde zunächst als Analgetikum entwickelt; seine Zulassung in
Deutschland erfolgte erstmals im Jahr 1980. Im Jahr 2000 wurde es auch zur
Substitutionstherapie bei Opiatabhängigkeit zugelassen. Der Wirkstoff ist unter
den Handelsnamen Subutex, Temgesic und Transtec erhältlich. Temgesic und
Transtec werden in der Schmerztherapie bei akuten und chronischen Schmer-
zen (bei postoperativen Schmerzen, zur Krebsbehandlung) verabreicht. Subu-
tex wird hingegen in der Substitutionstherapie verwendet. Seine Einnahme er-
folgt sublingual; das heißt, eine Tablette wird unter der Zunge belassen, bis sie
sich allmählich auflöst.
Obwohl bei der Einnahme von Buprenorphin der für volle Opioid-Ago-
nisten typische Rauschzustand ("Kick") ausbleibt, hat es gewisse von Süchtigen
gewünschte euphorisierende Effekte. Es unterdrückt zudem das Opioid-Ent-
zugssyndrom. Die häufige Einnahme von Buprenorphin führt jedoch auch zur
Toleranzentwicklung und seinerseits zur Suchtentwicklung. Als Nebenwirkun-
gen werden unter anderem Schlaflosigkeit, Kopfschmerzen, Übelkeit, Erbre-
chen, Tränen- und Nasenfluss, Benommenheit, Frösteln, körperliche Schwäche
sowie Atemdepression beschrieben.
Das
therapeutische Spektrum von Buprenorphin
ist breit.
In der
Schmerztherapie werden gewöhnlich Einzeldosen zwischen 0,2 und 0,4 mg
verabreicht; die Einzeldosen in der Substitutionstherapie reichen von 0,8 mg als
Einstiegsdosis bei leichter Opiatabhängigkeit bis hin zu 8 mg. 8 mg Bupre-
norphin stellen dementsprechend den höchsten in einer Tablette derzeit auf
dem Arzneimarkt erhältlichen Wirkstoffgehalt dar; hierbei handelt es sich um
- auch in diesem Verfahren sichergestellte - Subutex-8 mg-Tabletten. Erhebliche
Überdosierungen werden regelmäßig ohne wesentliche Nebenwirkungen ver-
tragen. Akzidentielle Überdosierungen durch Verschlucken sind unwahrschein-
lich, da die orale - anstelle der sublingualen - Einnahme weitgehend wirkungs-
los ist.
Die Angaben zum Verhältnis der analgetischen Wirkungsstärke von Mor-
phin zu Buprenorphin reichen von 1:10 bis zu 1:40 (nach Geschwinde aaO
Rdn. 2924 und Körner aaO Rdn. 126 sogar bis maximal 1:50). In den Richtli-
nien zur Substitutionstherapie wird angenommen, dass Buprenorphin gegen-
über Methadon eine etwa zehnmal stärkere Wirkung hat; 8 mg Buprenorphin
entsprechen damit einer Dosis von etwa 80 mg Methadon (nach Pallenbach
aaO 4846 von "ungefähr" 45 mg; nach Groß/Soyka aaO 8 von 40 bis 60 mg).
Im Vergleich zu Methadon weist Buprenorphin ein geringeres Risiko von Ne-
benwirkungen und auch ein kleineres Missbrauchs- und Abhängigkeitspotential
auf.
b) Aufgrund der Eigenheiten des Betäubungsmittels Buprenorphin schei-
det die nach ständiger Rechtsprechung vorrangig anzuwendende Methode zur
Festlegung des Grenzwerts der nicht geringen Menge, nämlich diesen mittels
einer äußerst gefährlichen Dosis oder durchschnittlichen Konsumeinheit und ei-
ner an der Gefährlichkeit orientierten Maßzahl zu bestimmen (vgl. BGHSt 32,
162, 164; 33, 8, 14; 35, 43, 49; 42, 1, 3 ff.; 42, 255, 265; 49, 306, 312), hier aus.
aa) Zur äußerst gefährlichen Dosis liegen keine gesicherten Erkenntnis-
se vor. Zwar scheinen schwere Intoxikationen selbst mit tödlichem Ausgang
möglich (Geschwinde, Rauschdrogen 6. Aufl. Rdn. 2932). Nach den dem Senat
vorliegenden Sachverständigengutachten ist die Gefahr von Überdosierungen
jedoch gering. Auch hat sich in Frankreich, wo bei der Behandlung Opiatabhän-
giger mit Buprenorphin langjährige Erfahrungen bestehen, gezeigt, dass bei der
Obduktion sämtlicher Drogentoter, deren Tod in Zusammenhang mit der Ein-
nahme von Buprenorphin stand, ein Beikonsum von illegal erworbenen Betäu-
bungsmitteln und/oder stark wirksamen Psychopharmaka festgestellt wurde
(vgl. auch Pallenbach DAZ 2000, 4838, 4844).
bb) Eine Festlegung des Grenzwerts auf der Grundlage einer durch-
schnittlichen Konsumeinheit für einen Drogenunerfahrenen, welche die Be-
schwerdeführerin mit der in der Schmerztherapie üblichen Mindestdosis von
0,2 mg gleichsetzt, kommt ebenfalls nicht in Betracht. Unter der durchschnittli-
chen Konsumeinheit versteht die Rechtsprechung grundsätzlich die adäquate
Dosis zur Erzielung einer stofftypischen Rauschwirkung (BGHSt 33, 169, 170;
35, 43, 49; 49, 306, 312), wobei prinzipiell, um nicht die mit dem regelmäßigen
Konsum vieler Betäubungsmittel einhergehende Toleranzentwicklung zu prä-
mieren, auf den Konsumanfänger abzustellen ist (Cassardt NStZ 1995, 257,
261; Hügel/Junge/Lander/Winkler, Deutsches Betäubungsmittelrecht 8. Aufl.
4. Lfg. § 29a BtMG Rdn. 4.3.5). Eine derartige Bestimmung der Konsumeinheit
kommt hier aus mehreren Gründen nicht in Betracht:
Zum einen bleibt bei der Einnahme von Buprenorphin, obwohl es gewis-
se euphorisierende Effekte hat, der etwa für Heroin, Morphin und Methadon ty-
pische Rauschzustand ("Kick") aus. Zum anderen fehlen praktische Erkenntnis-
se über den illegalen Markt; es liegt nicht nahe, dass Buprenorphin überhaupt
von einer nennenswerten Anzahl Drogenunerfahrener konsumiert wird. Im Hin-
blick darauf, dass die Rauschwirkung eher gering ist, jedoch das Opioid-Ent-
zugssyndrom unterdrückt wird, kommt vielmehr der illegale Erwerb insbesonde-
re durch Opiatabhängige in Betracht. Schließlich ist es verfehlt, die Konsumein-
heit bei verkehrs- und verschreibungsfähigen Betäubungsmitteln allein an einer
möglichen legalen Anwendung auszurichten (Hügel/Junge/Lander/Winkler aaO
Rdn. 4.3.4, 4.3.6 a.E.).
cc) Die Konsumeinheit kann auch nicht dadurch hinreichend sicher be-
stimmt werden, dass - unter Zugrundelegung der in der Substitutionstherapie
verabreichten Einzeldosen - auf durchschnittliche Konsumgewohnheiten abge-
stellt wird (vgl. BGHSt 49, 306, 313). Jedenfalls die große Bandbreite medizi-
nisch indizierter Einzeldosen ermöglicht ein derartiges Vorgehen nicht (ähnlich
für Kokain BGHSt 33, 133, 136 ff.; hierzu Cassardt NStZ 1995, 257, 258); denn
die Höhe dieser Dosen schwankt je nach Einzelfall - insbesondere dem Grad
der Abhängigkeit - stark, wie oben ausgeführt zwischen 0,8 und 8 mg. Nach
Geschwinde (Rauschdrogen 6. Aufl. Rdn. 2932) stellt die Verabreichung von
2 mg-Einheiten bei der Suchtbehandlung eine niedrige Dosierung dar. Das brei-
te Spektrum wird zudem daraus ersichtlich, dass die in der Substitutionsthera-
pie verwendeten Subutex-Tabletten derzeit mit einem sehr unterschiedlichen
Wirkstoffgehalt von 0,4 mg bis hin zu 8 mg Buprenorphin auf dem Arzneimarkt
angeboten werden.
c) Der Grenzwert für die nicht geringe Menge an Buprenorphin ist daher
- wovon auch das Landgericht zutreffend ausgegangen ist - mittels eines Ver-
gleichs mit verwandten Wirkstoffen festzulegen. Der Bundesgerichtshof hat be-
reits in der Vergangenheit bei der Grenzwertbestimmung einen solchen Wirk-
stoffvergleich herangezogen (vgl. BGHSt 35, 179, 182; 49, 306, 312 ff.; BGH
NJW 2001, 3641, 3642). Neben Methadon, für das - soweit ersichtlich - eine
Entscheidung des Bundesgerichtshofs zur nicht geringen Menge noch aussteht,
kommt hier insbesondere Morphin in Betracht. Für Zubereitungen von Morphin
hat der Senat entschieden, dass die nicht geringe Menge bei 4,5 g Morphin-
Hydrochlorid beginnt (BGHSt 35, 179).
Da die Wirkung von Buprenorphin mindestens zehnmal so stark ist wie
von Morphin, ist der Grenzwert der nicht geringen Menge zugunsten des Ange-
klagten (vgl. BGHSt 33, 8, 14; 49, 306, 313; Cassardt NStZ 1995, 257, 259) auf
den zehnten Teil der nicht geringen Menge für Morphin, die bei 4,5 g Morphin-
Hydrochlorid beginnt, anzusetzen; er ist damit auf 450 mg Buprenorphin-
Hydrochlorid festzulegen. Auch wenn es im vorliegenden Fall nicht von Bedeu-
tung sein mag, kommt für Buprenorphin und Buprenorphin-Hydrochlorid entge-
gen der Ansicht des Landgerichts kein einheitlicher Grenzwert in Betracht. Nach
den vorliegenden Gutachten übersteigt nämlich das Gewicht von Buprenorphin-
Hydrochlorid (Salz) dasjenige der Grundform Buprenorphin (Base) um acht
Prozentpunkte. Dieser - wenngleich nur - "äußerst geringe Unterschied" hin-
sichtlich Wirkung und Gefährlichkeit (UA S. 15) kann nicht vernachlässigt wer-
den. Denn der - der Rechtsprechung obliegenden - zahlenmäßigen Festlegung
des Grenzwerts für die nicht geringe Menge im Sinne von § 29a Abs. 1 Nr. 2,
§ 30 Abs. 1 Nr. 4 BtMG ist immanent, dass auch marginale pharmakologische
und toxikologische Unterschiede in Grenzfällen die Strafrahmenwahl bestim-
men und damit das Strafmaß beeinflussen können (vgl. BGHSt 42, 1, 11).
Als Vergleichsmaßstab dient hier der Wirkstoff Morphin, bei dem sich der
Grenzwert an einer bestimmten Menge des Salzes Morphin-Hydrochlorid - und
nicht der Base - bemisst. Daher ist bei der Umrechnung ebenfalls das Salz
Buprenorphin-Hydrochlorid zugrunde zu legen. 450 mg Buprenorphin-Hydro-
chlorid entsprechen dabei 416,67 mg Buprenorphin.
d) Da für die Kammer "die genannten geringen Unterschiede auch für
das Strafmaß ohne Bedeutung" (UA S. 16) waren, kann der Senat ausschlie-
ßen, dass sie eine höhere Freiheitsstrafe verhängt hätte.
Nack Wahl Kolz
Elf Graf