BGH Urteil vom 26.04.2007 – VII ZR 152/06

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

Verkündet am: 26. April 2007 Heinzelmann, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle

VII ZR 152/06

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk:

ja

BGHZ:

BGHR:

nein

ja

VOB/B § 17 Nr. 6 Abs. 4

Eine juristische Person des Privatrechts ist selbst dann nicht öffentlicher Auftragge-

ber im Sinne des § 17 Nr. 6 Abs. 4 VOB/B, wenn sämtliche Anteile einer Körper-

schaft des öffentlichen Rechts gehören.

BGH, Urteil vom 26. April 2007 - VII ZR 152/06 - KG Berlin

LG Berlin

Der VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung

vom 26. April 2007 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Dressler, die Richter

Dr. Wiebel, Dr. Kuffer, Bauner und die Richterin Safari Chabestari

für Recht erkannt:

Die Revision der Beklagten gegen das Urteil des 27. Zivilsenats

des Kammergerichts vom 29. Juni 2006 wird auf ihre Kosten zu-

rückgewiesen.

Von Rechts wegen

Die Klägerin verlangt von der Beklagten aus abgetretenem Recht der

M-Bau GmbH die Auszahlung zweier Sicherheitseinbehalte.

Die Beklagte, eine Wohnungsbaugesellschaft, deren alleiniger Gesell-

schafter das Land Berlin ist, beauftragte die M-Bau GmbH im April 2001 mit

dem Einbau von Aufzugsanlagen bei zwei Bauvorhaben. Die Vertragspartner

vereinbarten die Geltung der VOB/B und einen Sicherheitseinbehalt von 3 %

der Bruttoabrechnungssumme für die Dauer der auf fünf Jahre festgelegten

Gewährleistung. In dem vorrangig Vertragsinhalt gewordenen Besprechungs-

protokoll vom 16. März 2001 erklärte die M-Bau GmbH nach Belehrung über die

Möglichkeit zur Ablösung des Sicherheitseinbehalts gemäß § 17 VOB/B, sie

werde diesen durch eine Bürgschaft entsprechend der Vorschrift der Beklagten

ablösen. In Ziffer 9 der zusätzlichen Vertragsbedingungen ist bestimmt, dass

eine Ablösung des Sicherheitseinbehalts durch Bürgschaft eines im Inland zu-

gelassenen Kreditinstituts oder Kreditversicherers nach den Bedingungen der

Auftraggeberin möglich ist.

Nachdem über das Vermögen der M-Bau GmbH das Insolvenzverfahren

eröffnet worden war, kündigte die Beklagte die Vertragsverhältnisse. Bei der

Abrechnung der Bauleistungen im Mai 2003 nahm sie Sicherheitseinbehalte in

Höhe von 4.144,33 € und 6.510,72 €, entsprechend 3 % der jeweils anerkann-

ten Schlussrechnungssumme, vor.

Der Aufforderung der Klägerin vom 12. Juni 2004, die Sicherheitseinbe-

halte bis 25. Juni 2004 auf ein Sperrkonto einzuzahlen, kam die Beklagte nicht

nach. Sie beruft sich darauf, als öffentlicher Auftraggeber berechtigt zu sein,

den als Sicherheit einbehaltenen Betrag auf ein eigenes Verwahrgeldkonto

nehmen zu dürfen. Außerdem könnten die Sicherheitseinbehalte nach der im

Besprechungsprotokoll festgehaltenen Erklärung der M-Bau GmbH nur durch

eine Bürgschaft abgelöst werden.

Das Landgericht hat die Beklagte antragsgemäß zur Zahlung des einbe-

haltenen Betrags verurteilt. Die Berufung der Beklagten hatte keinen Erfolg. Mit

der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt sie ihren Klageab-

weisungsantrag weiter.

Die Revision hat keinen Erfolg.

I.

Das Berufungsgericht ist der Auffassung, auf die Vertragsverhältnisse

der M-Bau GmbH und der Beklagten sei § 17 VOB/B uneingeschränkt anwend-

bar. Das Besprechungsprotokoll enthalte keine vertragliche Vereinbarung da-

hingehend, dass der Sicherheitseinbehalt nur durch Stellung einer Bankbürg-

schaft abgelöst werden könne. Aus der einseitigen Erklärung der Zedentin, eine

Bürgschaft zu stellen, lasse sich ein Verzicht auf ihr zustehende Rechte nicht

ableiten.

Die Beklagte habe den Sicherheitseinbehalt auszuzahlen, da sie ihrer

Verpflichtung zur Einzahlung auf ein Sperrkonto nicht nachgekommen sei. Auf

§ 17 Nr. 6 Abs. 4 VOB/B, wonach öffentliche Auftraggeber berechtigt seien, den

Sicherheitseinbehalt auf ein eigenes Verwahrgeldkonto zu nehmen, statt ihn auf

ein Sperrkonto einzuzahlen, könne sich die Beklagte nicht berufen. Das Privileg

eines öffentlichen Auftraggebers im Sinne dieser Vorschrift komme juristischen

Personen des Privatrechts auch dann nicht zu, wenn sie von der öffentlichen

Hand beherrscht würden.

II.

Diese Ausführungen halten der revisionsrechtlichen Überprüfung stand.

1. Die Klägerin kann von der Beklagten die sofortige Auszahlung des Si-

cherheitseinbehalts gemäß § 17 Nr. 6 Abs. 3 VOB/B verlangen.

a) In den Verträgen vom 11. April und 17. April 2001 sind als Vertragsbe-

standteile das Besprechungsprotokoll vom 16. März 2001 und nachrangig die

zusätzlichen Vertragsbedingungen für die Ausführung von Bauleistungen sowie

die VOB/B angegeben.

Weder durch die im Besprechungsprotokoll vom 16. März 2001 festge-

haltene Erklärung der Zedentin, sie werde den Sicherheitseinbehalt durch eine

Bürgschaft ablösen, noch durch die Bestimmung in Ziffer 9 der zusätzlichen

Vertragsbedingungen ist die Beklagte der Verpflichtung enthoben, gemäß § 17

Nr. 6 Abs. 1 VOB/B den einbehaltenen Betrag auf ein Sperrkonto einzuzahlen.

In der einseitigen Erklärung, den einbehaltenen Betrag durch eine Bürgschaft

abzulösen, ist keine Vereinbarung der Parteien zu sehen, dass die Auszahlung

des Einbehalts vor Ablauf der Gewährleistungsfrist nur bei Ausreichung einer

Gewährleistungsbürgschaft in Betracht kommt. Auch Ziffer 9 der zusätzlichen

Vertragsbedingungen lässt sich eine solche Einschränkung nicht entnehmen.

Ob die Parteien damit das dem Auftragnehmer in § 17 Nr. 3 VOB/B eingeräum-

te Wahlrecht vertraglich dahingehend eingeschränkt haben, dass der Sicher-

heitseinbehalt nur durch eine Bürgschaft abgelöst werden kann, ist für die Ent-

scheidung unerheblich und kann daher dahingestellt bleiben.

b) Nach Abtretung der zur Sicherheit einbehaltenen Werklohnforderung

war die Klägerin daher berechtigt, der Beklagten gemäß § 17 Nr. 6 Abs. 3

VOB/B eine angemessene Frist zur Einzahlung des Sicherheitseinbehalts auf

ein Sperrkonto zu setzen. Dies hat sie mit Schreiben vom 12. Juni 2004 unter

Fristsetzung zum 25. Juni 2004 getan. Nach erfolglosem Ablauf dieser Frist hat

sie, wie vom Berufungsgericht zu Recht erkannt, einen Anspruch auf dessen

sofortige Auszahlung.

2. Das Berufungsgericht hat zu Recht angenommen, dass die Beklagte

die Privilegierung des § 17 Nr. 6 Abs. 4 VOB/B nicht in Anspruch nehmen kann.

a) Wer öffentlicher Auftraggeber im Sinne dieser Vorschrift ist, ist in

Rechtsprechung und Literatur bisher nicht abschließend geklärt.

Unstreitig ist, dass die Privilegierung des § 17 Nr. 6 Abs. 4 VOB/B dem

so genannten klassischen oder institutionellen öffentlichen Auftraggeber zu-

kommt. Dazu zählen die juristischen Personen des öffentlichen Rechts und öf-

fentlich-rechtliche Sondervermögen, insbesondere Bund, Länder und Gemein-

den sowie Körperschaften, Anstalten und Stiftungen des öffentlichen Rechts

(Ingenstau/Korbion/Joussen, 16. Aufl., § 17 VOB/B Rdn. 33).

Streitig ist dagegen, ob diese Privilegierung auch juristischen Personen

des Privatrechts zukommt, deren alleiniger Gesellschafter ein klassischer öf-

fentlicher Auftraggeber ist.

Teilweise wird die Ansicht vertreten, der Begriff des öffentlichen Auftrag-

gebers in § 17 Nr. 6 Abs. 4 VOB/B decke sich mit der Legaldefinition in § 98

GWB (Joussen, BauR 2002, 371, 374). Nach anderer Ansicht ist zwischen der

vergaberechtlichen Bestimmung des § 98 GWB und der vertragsrechtlichen

Bestimmung des § 17 Nr. 6 Abs. 4 VOB/B im Hinblick auf deren unterschiedli-

chen Regelungszweck zu differenzieren. Insoweit besteht Übereinstimmung,

dass mit der Verpflichtung zur Einzahlung des Sicherheitseinbehalts auf ein

Sperrkonto das Risiko vermieden werden soll, dass der Auftraggeber vor Ablauf

der Gewährleistungsfrist insolvent wird und sich deshalb der Auszahlungsan-

spruch des Auftragnehmers nicht realisieren lässt. Nicht einheitlich beantwortet

wird jedoch die Frage, ob dieses Risiko bei einer juristischen Person des Privat-

rechts, die von der öffentlichen Hand beherrscht wird, besteht. Nach einer Auf-

fassung ist das Insolvenzrisiko bei einer juristischen Person des Privatrechts nie

ausgeschlossen und diese daher nicht als öffentlicher Auftraggeber im Sinne

des § 17 Nr. 6 Abs. 4 VOB/B anzusehen (AG Erfurt, BauR 2001, 272; Leine-

mann, VOB/B 2. Aufl., § 17 Rdn. 121; Eichner, BauR 2001, 1665;

Franke/Kemper/Zanner/Grünhagen, VOB, 2. Aufl, § 17 VOB/B Rdn. 63). Von

anderer Seite wird vertreten, dass dieses Risiko zumindest bei einer vollständig

in öffentlicher Hand befindlichen juristischen Person des Privatrechts faktisch

nicht vorhanden sei und ihr daher das Privileg des § 17 Nr. 6 Abs. 4 VOB/B zu-

gutekomme (LG Schwerin, BauR 2005, 1201; Schmidt in Darmstädter Bau-

rechtshandbuch, 2. Aufl,

I. Teil, 4. Kapitel, Rdn. 302;

Ingenstau/Korbion/

Joussen, 16. Aufl., § 17 Nr. 6 VOB/B, Rdn. 33; Joussen, BauR 2002, 371, 374).

b) Wer öffentlicher Auftraggeber im Sinne von § 17 Nr. 6 Abs. 4 VOB/B

ist, bestimmt sich nicht nach der Legaldefinition in § 98 GWB.

aa) § 17 Nr. 6 Abs. 4 VOB/B hat zumindest seit der Fassung 1973 einen

gleich bleibenden Wortlaut. Als öffentliche Auftraggeber wurden damals der

Bund, die Länder, die Gemeinden, die Gemeindeverbände und andere Körper-

schaften des öffentlichen Rechts angesehen (Heiermann/Riedl/Schwaab,

Handkommentar zur VOB, 2. Aufl, § 17 VOB/B Rdn. 36). Ähnliches galt zu-

nächst im Vergaberecht. Bis 1990 waren öffentliche Auftraggeber im Sinne der

EG-Vergaberichtlinien nur der Staat, die Gebietskörperschaften und juristische

Personen öffentlichen Rechts, wozu in Deutschland die bundesunmittelbaren

Körperschaften, Anstalten und Stiftungen des öffentlichen Rechts zu zählen

waren (vgl. Artikel 1 b der Richtlinie 71/305/EWG vom 26. Juli 1971 i.V.m. An-

lage 1 Ziffer III). Erfasst waren damit lediglich die so genannten klassischen

oder institutionellen Auftraggeber, die auch in § 17 Nr. 6 Abs. 4 VOB/B ange-

sprochen waren.

Beginnend mit der Baukoordinierungsrichtlinie 89/440/EWG vom 18. Juli

1989 erstreckt sich der Kreis der erfassten Auftraggeber auf so genannte "Ein-

richtungen des öffentlichen Rechts", zu denen auch private Unternehmen gehö-

ren, die eine besondere Staatsnähe aufweisen (vgl. Artikel 1 Nr. 1 der Richtlinie

89/440/EWG vom 18. Juli 1989). Dies führte zu dem für das Vergaberecht

grundlegenden Wandel von einem institutionellen zu einem funktionalen Auf-

traggeberbegriff. Mit dem zweiten Gesetz zur Änderung des Haushaltsgrund-

sätzegesetzes vom 26. November 1993 wurde § 57 a Abs. 1 HGrG eingeführt.

Danach wurden auch die der öffentlichen Daseinsvorsorge zugeordneten, staat-

lich beherrschten Unternehmen privater Rechtsform zu den öffentlichen Auf-

traggebern gezählt. Die nunmehr aufgrund des Vergaberechtsänderungsgeset-

zes vom 26. August 1998 in § 98 GWB niedergelegte Definition des öffentlichen

Auftraggebers stimmt weitgehend mit der des früheren § 57 a Abs. 1 HGrG

überein.

bb) Der Umstand, dass der "öffentliche Auftraggeber" in § 17 Nr. 6 Abs. 4

VOB/B nach 1990 nicht neu definiert worden ist, lässt nicht den Schluss zu,

dass die zunächst in § 57 a Abs. 1 HGrG und anschließend in § 98 GWB ent-

haltene Legaldefinition auch hier Geltung beanspruchen soll. Im Gegenteil kann

aus dem trotz mehrfacher Änderungen der VOB/B unveränderten Wortlaut des

§ 17 Nr. 6 Abs. 4 VOB/B gefolgert werden, dass es bei dem vor 1990 geltenden

Anwendungsbereich verbleiben, die darin enthaltene Privilegierung demgemäß

nur den klassischen öffentlichen Auftraggebern zugutekommen soll.

cc) Dies bestätigt § 17 Nr. 6 Abs. 4 Satz 2 VOB/B. Dort ist bestimmt,

dass der von dem öffentlichen Auftraggeber einbehaltene Betrag nicht verzinst

wird. Der Grund für den Ausschluss der Verzinsung liegt im öffentlichen Haus-

haltsrecht. Danach ist die Anlage von Geldern mit einer Verzinsung für einen

Dritten ausgeschlossen (Ingenstau/Korbion/Joussen, aaO § 17 Nr. 6 VOB/B

Rdn. 32). Dieser Bindung unterliegt eine juristische Person des Privatrechts

auch dann nicht, wenn sämtliche ihrer Geschäftsanteile der öffentlichen Hand

gehören. Sie ist ohne weiteres in der Lage, den Sicherheitsbetrag zugunsten

des Auftragnehmers verzinslich anzulegen.

dd) Auch der von § 98 GWB abweichende Regelungszweck des § 17

Nr. 6 VOB/B rechtfertigt ein unterschiedliches Verständnis des "öffentlichen Auf-

traggebers". § 98 GWB soll gewährleisten, dass sich die klassischen öffentli-

chen Auftraggeber den vergaberechtlichen Bestimmungen nicht dadurch ent-

ziehen können, dass sie einzelne öffentliche Aufgaben in privatrechtlicher Form

erfüllen (vgl. Dreher in Immenga/Mestmäcker, aaO § 98 GWB Rdn. 4). Die in

§ 17 Nr. 6 VOB/B vorgesehene Einzahlung des Sicherheitseinbehalts auf ein

Sperrkonto soll verhindern, dass der Auftragnehmer mit dem Risiko belastet

wird, dass sich sein Auszahlungsanspruch am Ende der Gewährleistungszeit

wegen zwischenzeitlich eingetretener Insolvenz des Auftraggebers nicht reali-

sieren lässt. Die Privilegierung des öffentlichen Auftraggebers in § 17 Nr. 6

Abs. 4 VOB/B ist dementsprechend darauf zurückzuführen, dass das Insolvenz-

risiko des dort genannten öffentlichen Auftraggebers ausgeschlossen ist oder

als vernachlässigbar gering angesehen wird.

Gemäß § 12 Abs. 1 Nr. 1 InsO sind der Bund und die Länder nicht insol-

venzfähig. Gleiches gilt gemäß § 12 Abs. 1 Nr. 2 InsO für sonstige juristische

Personen des öffentlichen Rechts, wenn sie der Aufsicht eines Landes unter-

stehen und das Landesrecht die Insolvenzfähigkeit ausgeschlossen hat. In den

übrigen Fällen ist eine Insolvenz juristischer Personen des öffentlichen Rechts

zwar nicht ausgeschlossen, aber faktisch nur in wenigen Fällen im Hinblick auf

die von ihnen zur erfüllenden öffentlichen Aufgaben zu erwarten.

Eine juristische Person des Privatrechts ist dagegen stets insolvenzfähig

und damit grundsätzlich das Risiko für den Auftragnehmer gegeben, mit seiner

Forderung auf Auszahlung des Sicherheitseinbehalts auszufallen. Etwas ande-

res kann im Einzelfall gelten, wenn sie im Allgemeininteresse liegende öffentli-

che Aufgaben wahrnimmt und deshalb bei Zahlungsschwierigkeiten eine Bezu-

schussung durch die öffentliche Hand zu erwarten ist, die die Insolvenzgefahr

als faktisch nicht gegeben oder nur geringfügig erscheinen lässt. Auch in einem

solchen Fall kommt eine Privilegierung der juristischen Person des Privatrechts

nicht in Betracht. Es ist kein Grund ersichtlich, der ein Absehen von der Ver-

pflichtung zur Verzinsung des Sicherheitseinbehalts rechtfertigen könnte. Eben-

so besteht keine Veranlassung, der sich in privater Rechtsform organisierenden

öffentlichen Hand gegenüber sonstigen privaten Auftraggebern Sonderrechte

einzuräumen.

Dressler

Wiebel

Kuffer

Bauner

Safari Chabestari

Vorinstanzen:

LG Berlin, Entscheidung vom 07.06.2005 - 96 O 157/04 -

KG Berlin, Entscheidung vom 29.06.2006 - 27 U 139/05 -