BGH Urteil vom 27.04.2007 – 2 StR 523/06

2. Strafsenat

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

2 StR 523/06

URTEIL

vom

27. April 2007

in der Strafsache

gegen

wegen schweren Raubes

Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat aufgrund der Hauptverhandlung

vom 25. April 2007, in der Sitzung am 27. April 2007, an denen teilgenommen

haben:

Vorsitzende Richterin am Bundesgerichtshof

Dr. Rissing-van Saan,

Richterin am Bundesgerichtshof

Dr. Otten,

Richter am Bundesgerichtshof

Prof. Dr. Fischer,

Richterin am Bundesgerichtshof

Roggenbuck,

Richter am Bundesgerichtshof

Dr. Appl,

Staatsanwalt

als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Rechtsanwalt in der Verhandlung,

Rechtsanwalt in der Verhandlung

als Verteidiger,

Justizangestellte

als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,

für Recht erkannt:

Die Revision des Angeklagten gegen das Urteil des Landgerichts

Köln vom 27. Juni 2006 wird verworfen.

Der Angeklagte hat die Kosten des Rechtsmittels zu tragen.

Von Rechts wegen

Gründe:

Das Landgericht hat den Angeklagten - ebenso wie den Mitangeklagten

M., gegen den das Urteil rechtskräftig ist - wegen schweren Raubes zu einer

Freiheitsstrafe von vier Jahren und sechs Monaten verurteilt. Mit seiner Revisi-

on erhebt der Angeklagte zwei Verfahrensrügen und die Sachrüge.

Nach den Feststellungen fasste der Angeklagte zusammen mit dem

Mitangeklagten M. den Plan, einen leitenden Angestellten eines Fitness- und

Bäderbetriebs, den Zeugen D. , zu überfallen, um in den Besitz der Fir-

mengelder zu gelangen. Als der Zeuge am 1. Oktober 2005 gegen 1.30 Uhr vor

seiner Wohnung aus seinem PKW aussteigen wollte, stiegen der maskierte An-

geklagte und M. ein. Unter Drohungen mit einem säbelartigen Messer, einem

Teleskopstock und einer Pistole zwangen sie den Zeugen auszusteigen. Er

musste mit ihnen in seine Wohnung gehen, wurde dort gefesselt und - ohne

dass das Messer oder die anderen Gegenstände zu diesem Zeitpunkt oder spä-

ter erneut gezeigt wurden - aufgefordert, die Codezahlen der Tresore der Firma

preiszugeben, andernfalls werde man ihn „abstechen“ oder ihm „die Finger ab-

schneiden“. Als der Zeuge unter dem Eindruck dieser Drohungen die Zahlen

nannte, fuhr der Angeklagte zu der Firma, während der Zeuge unter Bewa-

chung des M. in der Wohnung verblieb. Da es dem Angeklagten jedoch nicht

gelang, die Tresore zu öffnen, fuhr er nach telefonischer Besprechung mit M.

zurück und holte M. und den Zeugen. Der Zeuge musste die Tresore öffnen,

denen der Angeklagte und M. Gelder in Höhe von über 69.000 € entnahmen.

Anschließend flüchteten sie und ließen den Zeugen gefesselt und geknebelt

zurück.

Das Landgericht hat das Tatgeschehen für den Angeklagten - ebenso

wie für M. - abweichend von der zugelassenen Anklage nicht als schweren

Raub nach § 250 Abs. 2 Nr. 1 StGB, sondern als (in Mittäterschaft begangenen)

schweren Raub nach § 250 Abs. 1 Nr. 1 a StGB gewertet. Die Qualifikation

nach § 250 Abs. 2 Nr. 1 StGB hat es abgelehnt, weil nicht feststehe, dass die

von dem Angeklagten dem Zeugen vorgehaltene Pistole funktionstüchtig und

geladen war. Hinsichtlich des „jedenfalls im PKW“ mitgeführten Messers habe

es „eine hinreichende zeitliche Nähe und einen hinreichend konkreten örtlichen

Zusammenhang zwischen dem von dem M. im PKW des Zeugen mitgeführten

Messer und der in der Wohnung geäußerten Drohung“, man werde den Zeugen

erstechen oder ihm die Finger abschneiden, nicht feststellen können. Auch sei

nicht feststellbar, wo sich das Messer während des Aufenthalts in der Wohnung

befunden habe.

Die Revision des Angeklagten, mit der er einen Verstoß gegen den

Grundsatz des fairen Verfahrens (Art. 6 Abs. 1 MRK) und eine Verletzung des

§ 136 a StPO rügt und die Sachrüge erhebt, hat keinen Erfolg.

I. Verfahrensrügen:

Der Angeklagte trägt vor, im Ermittlungsverfahren habe er die Tat

bestritten, der Mitangeklagte M. habe sich zum Vorwurf nicht geäußert. Am ers-

ten Hauptverhandlungstag nach Durchführung eines Teils der Beweisaufnahme

habe der Mitangeklagte M. ein Geständnis abgelegt, ausdrücklich aber ange-

geben, dass der Angeklagte nicht sein Mittäter gewesen sei. Nach weiterer

Durchführung der Beweisaufnahme habe er am zweiten Hauptverhandlungstag

ebenfalls ein Geständnis abgelegt. Es sei dann besprochen worden, wie das

Verfahren alsbald beendet werden könne. Nachdem bei dem Mitangeklagten

Einstellungen nach § 154 StPO erfolgt seien, seien die Lebensläufe erörtert, die

Bundeszentralregisterauszüge und eine Urkunde verlesen und ein rechtlicher

Hinweis erteilt worden, dass statt § 250 Abs. 2 Nr. 1 StGB auch § 250 Abs. 1

Nr. 1 a StGB in Betracht komme. Sodann habe der Staatsanwalt in seinem Plä-

doyer für ihn und den Mitangeklagten jeweils eine Freiheitsstrafe von vier Jah-

ren und sechs Monaten beantragt, die dann auch vom Gericht verhängt worden

sei. Nach der Urteilsverkündung habe der Vorsitzende ihn und den Mitange-

klagten darüber belehrt, dass sie ungeachtet der erfolgten Verständigung

Rechtsmittel einlegen könnten. Bis zu diesem Zeitpunkt sei die Frage einer

Verständigung in öffentlicher Hauptverhandlung nicht angesprochen worden.

Tatsächlich sei aber eine Verständigung erfolgt, die aber weder für die Öffent-

lichkeit noch für ihn transparent gewesen sei.

Außerhalb der Hauptverhandlung sei es zuvor zu Gesprächen zwischen

den Verteidigern, dem Sitzungsvertreter der Staatsanwaltschaft und dem Vor-

sitzenden gekommen. Dabei habe der Vorsitzende erklärt, dass bei einem

Geständnis und entsprechender Abkürzung des Verfahrens für beide Angeklag-

te von einer Freiheitsstrafe von vier Jahren und sechs Monaten auszugehen

sei. Sonst ginge er nach aktueller Einschätzung der Aktenlage von einer Frei-

heitsstrafe von über sieben Jahren aus. Sein Verteidiger habe ihm vor dem

zweiten Hauptverhandlungstag in einem weiteren Gespräch davon berichtet

und ihm dringend geraten, ein Geständnis abzulegen. Er sei über die drohende

Freiheitsstrafe von mehr als sieben Jahren entsetzt, zu einem Geständnis aber

eigentlich nicht bereit gewesen, zumal er - anders als in der Anklageschrift dar-

gestellt - nur eine untergeordnete Rolle in einem Geschehen gespielt habe, das

von einem ihm bekannten Dritten initiiert und gesteuert worden sei. Sein Vertei-

diger habe aber erklärt, dass die geringere Strafe nur bei einem Geständnis

zugesagt worden sei, bei dem das Verfahren kurzfristig beendet werden könne.

Eine mehr oder weniger pauschale Bestätigung des Anklagevorwurfs reiche

aus. Er habe dann am zweiten Hauptverhandlungstag in wenigen Sätzen ge-

standen, an der Tat beteiligt gewesen zu sein.

Der Angeklagte ist der Auffassung, dass sein Geständnis unverwertbar

sei. Die Verfahrenslage sei für ihn unklar gewesen, weil die Verständigung nicht

aufgedeckt worden sei. Zum anderen sei mittelbar auf ihn Zwang ausgeübt

worden, weil nach der ihm durch seinen Verteidiger übermittelten Botschaft ein

bestimmtes Prozessverhalten - die schlichte Akzeptanz der Anklage - zu einer

bestimmten Freiheitsstrafe führen sollte. Darin sei das Versprechen eines ge-

setzlich nicht vorgesehenen Vorteils zu sehen. Schließlich ergebe sich eine

rechtsstaatswidrige Zwangslage auch aus der "Sanktionsschere".

1. Die Rüge, das Landgericht habe das vom Angeklagten in der Haupt-

verhandlung abgegebene Geständnis nicht verwerten dürfen, weil auf ihn unzu-

lässiger Zwang ausgeübt oder ihm ein gesetzlich nicht vorgesehener Vorteil

versprochen worden sei (§ 136 a StPO), hat keinen Erfolg.

a) Mit der Äußerung im Vorgespräch, bei aktueller Einschätzung der

Aktenlage sei, wenn kein Geständnis erfolge, von einer Strafe von deutlich über

sieben Jahren auszugehen, ist dem Angeklagten, der darüber von seinem Ver-

teidiger unterrichtet worden war, nicht rechtswidrig gedroht worden. Dabei

kommt es allerdings nicht darauf an, dass - entgegen dem Rügevortrag - eine

solche Strafdrohung lediglich von dem Staatsanwalt und nicht von dem Vorsit-

zenden der Strafkammer ins Gespräch gebracht wurde, wie sich aus den

dienstlichen Erklärungen des Sitzungsvertreters der Staatsanwaltschaft und der

Berufsrichter ergibt. Der Vorsitzende und die richterlichen Beisitzer sind dieser

Auffassung des Staatsanwalts nicht entgegengetreten oder haben sich sonst

von ihr distanziert. Aus der Sicht der Verteidigung konnte dies so verstanden

werden, dass die Strafkammer auf der Grundlage der Anklage und ihrer Bestä-

tigung in der Hauptverhandlung sich dieser Auffassung des Staatsanwalts an-

schließen würde. Eine unzulässige Drohung könnte aber nur dann angenom-

men werden, wenn die angedrohte Strafe als schuldunangemessen hoch anzu-

sehen wäre. Dies war angesichts des Anklagevorwurfs - schwerer Raub nach

§ 250 Abs. 2 Nr. 1 StGB - nicht der Fall, da bereits die gesetzliche Mindeststra-

fe fünf Jahre beträgt und nach der Anklage hier Umstände vorlagen, die als

schulderhöhend gewertet werden konnten. Dass daneben tateinheitlich auch

ein erpresserischer Menschenraub nach § 239 a Abs. 1 StGB - ebenfalls mit

einer Mindeststrafe von fünf Jahren - in Betracht kommt, haben ersichtlich we-

der die Staatsanwaltschaft noch die Strafkammer erkannt.

b) Die Rüge kann aber auch nicht unter dem Gesichtspunkt Erfolg ha-

ben, dass dem Angeklagten für den Fall eines Geständnisses ein gesetzlich

nicht vorgesehener Vorteil - nämlich eine Strafe von vier Jahren und sechs Mo-

naten - versprochen worden sein soll. Dabei kann hier dahinstehen, ob ein sol-

ches Versprechen im Sinne einer bindenden Zusage (BGHSt 14, 191) bei dem

Vorgespräch abgegeben wurde (siehe dazu unter I. 2.) und eine solche Strafe

- ausgehend von dem Anklagevorwurf, gegebenenfalls bei Annahme eines min-

der schweren Falls unter Berücksichtigung eines Geständnisses - als schuldun-

angemessen milde anzusehen wäre (siehe dazu unter I. 1. c). Denn das Rüge-

vorbringen ist insoweit jedenfalls nicht bewiesen. Nach den dienstlichen Äuße-

rungen ist eine Strafe von vier Jahren und sechs Monaten (als Mindeststrafe)

ins Gespräch gebracht worden für den Fall, dass ein schwerer Raub nach § 250

Abs. 2 Nr. 1 StGB nicht nachzuweisen wäre und eine Verurteilung lediglich

nach § 250 Abs. 1 Nr. 1 a StGB erfolgen könnte. Bei dieser rechtlichen Bewer-

tung der Tat, bei der von einer gesetzlichen Mindeststrafe von drei Jahren aus-

zugehen wäre, könnte aber eine Strafe von vier Jahren und sechs Monaten,

insbesondere unter Berücksichtigung eines Geständnisses, nicht als unange-

messen milde angesehen werden.

c) Nach dem Revisionsvorbringen kann die Rüge allerdings auch dahin

verstanden werden, dass der Angeklagte subjektiv – ausgehend vom Anklage-

vorwurf - von einer allein auf der Abgabe oder Nichtabgabe eines Geständnis-

ses beruhenden „Sanktionsschere“ ausgegangen ist - sei es, weil er von sei-

nem Verteidiger unvollständig unterrichtet wurde, sei es, weil er diesen miss-

verstanden hatte - und auf Grund dieser so empfundenen Zwangslage das

Geständnis abgegeben hat.

Auch bei dieser Auslegung kann die Rüge aber keinen Erfolg haben.

Die aufgezeigten Strafen lagen hier nach dem konkreten Sachverhalt noch nicht

so weit auseinander, dass sie in der einen oder anderen Richtung als schuldun-

angemessen anzusehen wären. Dies gilt auch für die in Aussicht gestellte mil-

dere Freiheitsstrafe. Die Beweislage war gerade hinsichtlich des Angeklagten

nicht einfach. Der Mittäter hatte ihn in seinem Geständnis entlastet. Danach

sollte ein anderer die Tat mit ihm begangen haben. Der Hauptbelastungszeuge

hatte zwar bekundet, dass der Angeklagte nach seiner Statur und Körperhal-

tung als derjenige in Betracht kommt, der die Tat mit M. zusammen ausgeführt

hatte, konnte aber den bei der Tatbegehung maskierten Angeklagten nicht iden-

tifizieren. Dem Geständnis des Angeklagten kam deshalb erhebliche Bedeutung

zu, so dass die Annahme eines minder schweren Falls, die ein Unterschreiten

der Mindeststrafe des § 250 Abs. 2 StGB von fünf Jahren ermöglicht hätte, je-

denfalls nicht unvertretbar gewesen wäre. Unter diesen Umständen kann auch

in der Differenz der aufgezeigten Strafen kein die Willensfreiheit des Angeklag-

ten beeinträchtigender unzulässiger Geständniszwang gesehen werden. Allein

die Inaussichtstellung einer Strafmilderung für den Fall eines Geständnisses

stellt auch nicht das Versprechen eines gesetzlich nicht vorgesehenen Vorteils

dar (BGHSt 43, 195, 204 m.w.N., BGH StV 1999, 407; Meyer-Goßner, StPO

49. Aufl. § 136 a Rdn. 23). Die Entschließungsfreiheit des Angeklagten ist durch

derartige Hinweise nicht beeinträchtigt.

d) Bedenken können sich allerdings deshalb ergeben, weil die von der

Anklage abweichende rechtliche Würdigung der Tat als schwerer Raub nach

§ 250 Abs. 1 Nr. 1 a StGB statt nach § 250 Abs. 2 Nr. 1 StGB nach den getrof-

fenen Feststellungen nicht vertretbar war. Denn der Raub nach § 250 Abs. 2 Nr.

1 StGB begann mit dem Einsteigen des Angeklagten und des M. in den PKW

und den dort u. a. mit dem Messer erfolgten Bedrohungen des Zeugen. Damit

war die Qualifikation des § 250 Abs. 2 Nr. 1 StGB bereits erfüllt. Eines erneuten

Vorzeigens des Messers in der Wohnung bedurfte es nicht. Hätte die Straf-

kammer als Gegenleistung für ein Geständnis bewusst eine unzutreffende

rechtliche Bewertung der Tat zugesagt - hier also statt § 250 Abs. 2 Nr. 1 StGB

eine Subsumtion der Tat unter § 250 Abs. 1 Nr. 1 a StGB -, wäre darin das Ver-

sprechen eines gesetzlich nicht vorgesehenen Vorteils im Sinne von § 136 a

StPO zu sehen. Daran knüpft die Rüge aber nicht an. Die Revision verschweigt

vielmehr, dass die rechtliche Bewertung der Tat überhaupt Gegen-stand des

Vorgesprächs war. Dies ergibt sich erst aus den vom Generalbundesanwalt

eingeholten dienstlichen Erklärungen. Hätte der Angeklagte eine solche unzu-

lässige Verknüpfung rügen wollen, hätte er jedenfalls die objektiven Tatsachen -

die abweichende rechtliche Bewertung der Tat als Gegenstand des Vorge-

sprächs - vortragen müssen, um den Anforderungen des § 344 Abs. 2 StPO zu

genügen. Dies wäre ihm auch möglich gewesen. Zwar waren weder der Ange-

klagte noch der Verteidiger, der die Revision begründet hat, bei dem Vorge-

spräch anwesend gewesen. Eine entsprechende Erkundigung bei dem Instanz-

verteidiger, der ebenfalls in der Revisionsinstanz tätig war, war jedoch möglich

und zumutbar.

2. Auch die Rüge, es sei zu einer Verständigung außerhalb der Haupt-

verhandlung gekommen, die jedenfalls deshalb unzulässig gewesen sei, weil

sie nicht in die Hauptverhandlung eingeführt und protokolliert worden sei, dringt

nicht durch. Dabei kann dahinstehen, ob eine solche Verfahrensweise ohne

Weiteres zur Urteilsaufhebung führt, wie die Revision meint. Dass überhaupt

eine Vereinbarung erfolgt ist, die dann protokollierungspflichtig gewesen wäre,

ist nicht bewiesen.

Zwar stellt die vom Vorsitzenden erteilte qualifizierte Rechtsmittelbeleh-

rung ein Indiz für eine Vereinbarung dar. Nach den vom Generalbundesanwalt

eingeholten dienstlichen Erklärungen ist hier aber nicht davon auszugehen,

dass eine Urteilsabsprache vorgelegen hat. Zwar haben sowohl der Sitzungs-

vertreter der Staatsanwaltschaft als auch die Berufsrichter der Strafkammer

bestätigt, dass es auf Wunsch der Verteidiger zu einem Vorgespräch vor der

Hauptverhandlung gekommen sei, bei denen die Straferwartungen im Falle ei-

nes Geständnisses erörtert worden seien, gegebenenfalls auch für den Fall,

dass die Verwendung einer Waffe oder eines gefährlichen Werkzeugs nicht

nachzuweisen wäre (vgl. Ausführungen zu 1. b). Die Kammer sei aber ange-

sichts der bestreitenden Einlassung des Angeklagten in die Beweisaufnahme

mit Zeugenvernehmungen eingetreten. Das Geständnis des Angeklagten am

zweiten Hauptverhandlungstag sei überraschend gekommen. Die Kammer ha-

be dieses Geständnis, für dessen Richtigkeit die Beweisaufnahme gesprochen

habe, für glaubhaft angesehen. Eine Überführung des Angeklagten sei auf

Grund der Beweisaufnahme auch ohne das Geständnis im hohen Maß wahr-

scheinlich gewesen.

Die dienstlichen Erklärungen werden durch das Protokoll bestätigt, soweit der

Verlauf der Hauptverhandlung darin seinen Niederschlag gefunden hat. Danach

erfolgte die Einlassung des M. zur Sache erst, nachdem der Zeuge D. (der

M., wie sich aus den Urteilsfeststellungen ergibt, identifiziert hatte) vernommen

worden war. Anschließend wurden noch weitere fünf Zeugen vernommen, ehe

der Angeklagte selbst sich zur Sache einließ.

II. Sachrüge:

Die Überprüfung des Urteils auf die Sachrüge hat weder zum Schuld-

spruch noch zum Strafausspruch Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten

aufgedeckt. Dass der Angeklagte nicht wegen Raubes nach § 250 Abs. 2 Nr. 1

StGB in Tateinheit mit erpresserischem Menschenraub nach § 239 a Abs. 1

StGB verurteilt ist, beschwert ihn nicht.

Rissing-van Saan Otten Fischer

Roggenbuck Appl