BGH Beschluss vom 07.05.2007 – II ZB 7/06

BUNDESGERICHTSHOF

II ZB 7/06

BESCHLUSS

vom

7. Mai 2007

in der Handelsregistersache

Nachschlagewerk:

BGHZ:

BGHR:

ja

ja

ja

GmbHG § 6 Abs. 2 Satz 4; EG Artt. 43, 48

a) Das Registergericht darf wegen eines im Inland gegen den - dem Geschäftsführer

einer GmbH gleichstehenden - director einer englischen Private Limited Company

durch vollziehbare Entscheidung der Verwaltungsbehörde verhängten Gewerbe-

verbots (§ 6 Abs. 2 Satz 4 GmbHG) die beantragte Eintragung einer Zweignieder-

lassung der Limited in das Handelsregister verweigern.

b) Eine derartige Ablehnung der Eintragung der Zweigniederlassung der Limited im

Inland verstößt weder gegen die 11. (Zweigniederlassungs-) Richtlinie des Rates

vom 21. Dezember 1989 (89/666/EWG) noch - nach Maßgabe des sog. Vier-

Kriterien-Tests - gegen die Niederlassungsfreiheit gemäß Artt. 43, 48 EG.

BGH, Beschluss vom 7. Mai 2007 - II ZB 7/06 - OLG Jena

LG Mühlhausen

Der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat am 7. Mai 2007 durch den

Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Goette und die Richter Dr. Kurzwelly, Kraemer,

Prof. Dr. Gehrlein und Caliebe

beschlossen:

Die weitere Beschwerde gegen den Beschluss der Kammer für

Handelssachen des Landgerichts Mühlhausen vom 3. November

2005 wird auf Kosten der Beteiligten zurückgewiesen.

Geschäftswert: 3.000,00 €

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I. Die Beteiligte wurde durch Gesellschaftsvertrag vom 19. November

Gründe:

2004 als Private Limited Company (Ltd.) gegründet und am 8. Dezember 2004

im Registrar of Companies for England and Wales unter der Company

No. 5. eingetragen. Der Gegenstand der Gesellschaft ist mit "Hochbau

aller Art" bezeichnet; zum alleinigen director wurde P. I. bestellt. Die-

sem wurde durch - seit Mai 2004 - bestandskräftigen und vollziehbaren Be-

scheid des Thüringer Landesverwaltungsamtes vom 29. März 2000 nach § 35

GewO die selbständige Ausübung des Gewerbes "Maurerhandwerk" sowie jede

andere selbständige Gewerbeausübung und jede Tätigkeit als Vertretungsbe-

rechtigter eines Gewerbetreibenden oder als mit der Leitung eines Gewerbebe-

triebs beauftragter Person - ausgenommen die Tätigkeit als handwerklich-

technischer Betriebsleiter in einem Arbeitnehmerverhältnis - untersagt.

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Am 11. Januar 2005 meldete die Beteiligte beim Handelsregister des

Amtsgerichts Mühlhausen die Eintragung einer Zweigniederlassung in Deutsch-

land mit Geschäftsräumen in N. an. Das Amtsgericht hat den Antrag

mit der Erwägung abgelehnt, dass eine Umgehung der für den director der Be-

teiligten bestehenden Gewerbeuntersagung vermieden werden müsse. Das

Landgericht hat die hiergegen eingelegte Beschwerde mit gleichlautender Be-

gründung zurückgewiesen. Die dagegen eingelegte weitere Beschwerde möch-

te das Oberlandesgericht zurückweisen, sieht sich daran aber durch den Be-

schluss des Oberlandesgerichts Oldenburg vom 28. Mai 2001 (RIW 2001, 863)

gehindert. Es hat sie deshalb dem Bundesgerichtshof zur Entscheidung vorge-

legt (vgl.Thüringer OLG, DB 2006, 720).

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II. Die Vorlagevoraussetzungen sind gemäß § 28 Abs. 2 FGG gegeben.

Das Oberlandesgericht Oldenburg hat in dem angeführten Beschluss die An-

sicht vertreten, dass dem director der inländischen Zweigniederlassung einer

wirksam gegründeten Auslandsgesellschaft eine inländische Gewerbeuntersa-

gung registerrechtlich nicht entgegengehalten werden könne. Von dieser ober-

gerichtlichen Rechtsprechung würde das vorlegende Oberlandesgericht mit

seiner beabsichtigten Entscheidung abweichen.

III. Die in formeller Hinsicht nicht zu beanstandende weitere Beschwerde

hat in der Sache keinen Erfolg.

Das Registergericht hat durch den angefochtenen Beschluss mit Recht

die Eintragung einer Zweigniederlassung der Beteiligten in das Handelsregister

abgelehnt, da deren allein benannter Vertretungsberechtigter gemäß § 6 Abs. 2

Satz 4 GmbHG aufgrund vollziehbarer Entscheidung einer Verwaltungsbehörde

nicht Geschäftsführer sein kann.

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1. Die Eintragung der Zweigniederlassung einer ausländischen Gesell-

schaft mit beschränkter Haftung - zu der auch die Beteiligte als Private Limited

Company englischen Rechts gehört (vgl. Lutter/Bayer in Lutter/Hommelhoff,

GmbHG 16. Aufl. § 12 Rdn. 11) - unterliegt den Regelungen der §§ 13 d, 13 e

und 13 g HGB; dabei verweist § 13 g Abs. 3 HGB hinsichtlich der erforderlichen

Angaben ergänzend auf § 10 Abs. 1 und 2 GmbHG. Danach sind unter ande-

rem die Personen der Geschäftsführer anzugeben, wobei § 10 Abs. 1 Satz 1

GmbHG selbstverständlich voraussetzt, dass der benannte Geschäftsführer die

persönlichen Voraussetzungen des § 6 Abs. 2 GmbHG erfüllt. Diesen Anforde-

rungen wird der director P. I. aufgrund der gegen ihn ergangenen ge-

werberechtlichen Untersagungsverfügung nicht gerecht.

2. Etwas anderes gilt für diesen dem Geschäftsführer einer inländischen

GmbH gleichstehenden director der Beteiligten (vgl. dazu Wachter, ZNotP

2005, 122, 129) auch nicht unter Berücksichtigung des § 13 g Abs. 2 Satz 2

HGB.

a) Allerdings lässt sich aus dem Wortlaut dieser Regelung nicht eindeutig

ableiten, ob durch den fehlenden Verweis auf § 8 Abs. 3 GmbHG für Geschäfts-

führer ausländischer Gesellschaften nur die Einreichung einer entsprechenden

Versicherung wegfallen sollte oder ob auch jene Umstände als solche, deren

Nichtvorliegen nach § 8 Abs. 3 GmbHG versichert werden müsste, bei einem

Geschäftsführer einer Auslandsgesellschaft ohne Relevanz bleiben sollen.

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b) Entgegen der Auffassung des Oberlandesgerichts Oldenburg lässt

sich aber den Gesetzesmaterialien zu § 13 g Abs. 2 Satz 2 HGB nicht etwa ent-

nehmen, dass der Gesetzgeber dieser Regelung eine solche Reichweite bei-

messen wollte, dass Personen, die nicht Geschäftsführer einer deutschen

GmbH sein könnten, gleichwohl als director einer Limited mit Hilfe einer inländi-

schen Zweigniederlassung ihre Geschäfte im Inland betreiben dürften (vgl. Just,

EWiR 2006, 17, 18; gegen die Zulässigkeit der Bestellung grundsätzlich auch:

Lutter/Bayer in Lutter/Hommelhoff aaO § 12 Rdn. 22; ähnlich Kindler in Münch-

KommBGB, 4. Aufl. IntGesR Rdn. 558) und das Registergericht trotz positiver

Kenntnis von der fehlenden Eignung eines Geschäftsführers einer ausländi-

schen Gesellschaft die Eintragung einer Zweigniederlassung vorzunehmen hät-

te.

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Fest steht insoweit lediglich, dass der Gesetzgeber § 8 Abs. 3 GmbHG

bewusst von der Verweisung in § 13 g Abs. 2 Satz 2 HGB ausgenommen hat,

weil diese Vorschrift nicht für Geschäftsführer ausländischer Gesellschaften

passe. Deren Bestellung beurteile sich nach dem jeweiligen ausländischen

Recht, so dass von solchen Geschäftsführern nicht verlangt werden könne zu

versichern, dass keine Umstände vorlägen, die ihrer Bestellung nach § 6 Abs. 2

GmbHG entgegenstehen (BT-Drucks. 12/3908, S. 18 unter Verweisung auf

S. 17 zur AG; BR-Drucks. 619/92, S. 49, 53). Dabei ist davon auszugehen,

dass dem Gesetzgeber als Leitbild seiner Regelung jene ausländische Gesell-

schaft vorgeschwebt hat, die im Ausland mit ausländischem Führungspersonal

gegründet wird und dort auch eine tatsächliche Hauptniederlassung unterhält.

Nachhaltige Kenntnisse der inländischen Rechtslage in Bezug auf Bestellungs-

hindernisse von Geschäftsführern inländischer Gesellschaften können bei die-

sem Personenkreis nicht vorausgesetzt werden, so dass ausländischen, mit

dem Recht des Gründungsstaates vertrauten Geschäftsführern schon faktisch

eine wahrheitsgemäße Versicherung nur erschwert möglich wäre. Zudem

müsste im Einzelfall von dem ausländischen Geschäftsführer geprüft werden,

ob Umstände, die nach der dortigen Rechtsordnung seiner Bestellung zum Ge-

schäftsführer nicht entgegenstanden, trotzdem zu einem Bestellungsverbot

nach deutschem Recht führen könnten. Von diesen Schwierigkeiten im Zu-

sammenhang mit der Verpflichtung zur Abgabe einer wahrheitsgemäßen Versi-

cherung wollte der Gesetzgeber die Geschäftsführer ausländischer Gesell-

schaften freistellen, ohne hierdurch aber gleichzeitig das Registergericht von

der Prüfung und Berücksichtigung eventueller Bestellungshindernisse - auch

ohne das Vorliegen einer Versicherung nach § 8 Abs. 3 GmbHG - zu entbinden

(vgl. OVG Münster, BB 2005, 2259, 2260).

11

Dem steht nicht entgegen, dass der Gesetzgeber sich bewusst von der

bis dahin geltenden herrschenden Meinung (vgl. insbesondere BayObLG, WM

1986, 557) distanziert hat, die auch von dem ausländischen Geschäftsführer

eine Versicherung nach § 8 Abs. 3 GmbHG im Falle einer vermuteten Schein-

auslandsgesellschaft verlangt hatte. Auch bei den Geschäftsführern solcher

Scheinauslandsgesellschaften richtet sich deren Bestellung nämlich ausschließ-

lich nach dem jeweiligen ausländischen Recht als Gesellschaftsstatut, so dass

für ihre Bestellung als Geschäftsführer die inländische Vorschrift des § 6 Abs. 2

GmbHG von vornherein keine Rolle spielen kann. Die Gesetzesbegründung

beschränkt sich indessen lediglich auf diesen Gesichtspunkt der mangelnden

Einschlägigkeit inländischer Bestellungsverbote bei einer Geschäftsführerbe-

stellung nach ausländischem Recht, ohne sich mit der weitergehenden bereits

damals aufgeworfenen Problematik (vgl. BayObLG aaO S. 1559) auseinander-

zusetzen, dass es nicht rechtens sein könne, dass eine im Inland vom Ge-

schäftsführeramt ausgeschlossene Person über eine Zweigniederlassung einer

(Schein-)Auslandsgesellschaft ihre Geschäfte im Inland weiter betreibt. Insbe-

sondere ist der Gesetzgeber somit nicht der weiteren Anwendbarkeit von § 6

Abs. 2 Satz 3 und 4 GmbHG auf den für eine inländische Zweigniederlassung

vertretungsbefugten director einer Limited entgegengetreten.

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3. Für das inländische Registerverfahren und damit die Eintragung einer

Zweigniederlassung einer ausländischen Gesellschaft in das Handelsregister

gilt deutsches Recht (vgl. Klose-Mokroß, DStR 2005, 971, 972; ebenso für das

Recht der inländischen Zweigniederlassung: Wachter aaO S. 137). Dabei ist

zwar hinzunehmen, dass eine Person, der die Leitung einer inländischen Kapi-

talgesellschaft untersagt wäre, als director die Geschäfte einer englischen Limi-

ted führt. Dies findet seine Grenze jedoch dann, wenn die mit einem inländi-

schen Bestellungsverbot belegte Person durch Eintragung einer Zweignieder-

lassung als Geschäftsführungsorgan im Handelsregister ausgewiesen werden

soll. Hinsichtlich der Zweigniederlassung mangelt es nämlich bereits an einer

wirksamen Geschäftsführerbestellung, da die zwingenden Ausschlussgründe

des § 6 Abs. 2 Satz 3 und 4 GmbHG eine solche verhindern (so zutreffend

Ulmer

in Ulmer, GmbHG § 8 Rdn. 35; Hommelhoff/Kleindiek

in Lut-

ter/Hommelhoff aaO § 6 Rdn. 12).

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4. Eine derartige Verweigerung der Eintragung des mit einem inländi-

schen Bestellungsverbot Belegten als Geschäftsführungsorgan einer Zweignie-

derlassung im Inland verstößt auch nicht gegen die Niederlassungsfreiheit ge-

mäß Artt. 43, 48 EG oder die Elfte Richtlinie des Rates vom 21. Dezember 1989

(89/666/EWG - Zweigniederlassungsrichtlinie).

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a) Insoweit spricht vieles dafür, der Beteiligten bereits die Berufung auf

ihre europarechtliche Niederlassungsfreiheit wegen Rechtsmissbrauchs zu ver-

sagen.

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Ein Rechtsmissbrauch der Niederlassungsfreiheit wird von weiten Teilen

des Schrifttums und der obergerichtlichen Rechtsprechung dann angenommen,

wenn - wie hier - ein Inländer, dem ein bestimmtes Gewerbe untersagt ist, sich

einer (Schein-)Auslandsgesellschaft und deren Zweigniederlassung bedienen

will, um der ihm untersagten Tätigkeit im Inland dennoch nachgehen zu können

(vgl. KG, GmbHR 2004, 116, 119; OLG Zweibrücken, ZIP 2003, 849, 851; Ei-

denmüller, Ausländische Kapitalgesellschaften

im deutschen Recht § 7

Rdn. 51; Kindler aaO Rdn. 558; Klose-Mokroß aaO S. 1015; Knapp, DNotZ

2003, 85, 89; Lutter/Bayer in Lutter/Hommelhoff aaO § 12 Rdn. 22; Wachter

aaO S. 130); dem entspricht es, dass auch der Gerichtshof der Europäischen

Gemeinschaften (EuGH) in seinen zur Niederlassungsfreiheit ergangenen Urtei-

len regelmäßig betont hat, dass sich eine Gesellschaft im Falle des Miss-

brauchs nicht auf die Niederlassungsfreiheit berufen könne (vgl. Urt. v.

30. September 2003, ZIP 2003, 1885 - Inspire Art; v. 9. März 1999, ZIP 1999,

438 - Centros).

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Vor diesem Hintergrund liegt es nahe, den Vortrag der Beteiligten,

I. wolle das Geld zur Abtragung aufgelaufener Außenstände nicht in ei-

nem schlecht bezahlten Arbeitsverhältnis, sondern aufgrund eigener wirtschaft-

licher Betätigung verdienen, ihm sei gerade wegen § 35 GewO keine andere

Möglichkeit geblieben, als eine Gesellschaft in ausländischer Rechtsform zu

gründen, bereits als Überschreitung der Grenze zur missbräuchlichen Berufung

auf die europarechtliche Niederlassungsfreiheit zu bewerten.

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Letztlich kann der Senat dies aber offen lassen, weil auch dann, wenn

der Beteiligten der Missbrauchseinwand nicht entgegengehalten werden könn-

te, ein etwa in der Verweigerung der Eintragung der Zweigniederlassung der

Beteiligten im Handelsregister liegender Eingriff in die nach Artt. 43 und 48 EG

grundsätzlich gewährleistete Niederlassungsfreiheit jedenfalls gerechtfertigt ist.

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b) Nach der Rechtsprechung des EuGH sind nationale Maßnahmen, die

die Ausübung der durch den EG-Vertrag garantierten Grundfreiheiten behindern

oder weniger attraktiv machen können, unter vier engen Voraussetzungen ge-

rechtfertigt: Sie müssen in nicht diskriminierender Weise angewandt werden,

aus zwingenden Gründen des Allgemeininteresses gerechtfertigt sowie zur Er-

reichung des verfolgten Ziels geeignet sein und sie dürfen nicht über das hi-

nausgehen, was zur Erreichung dieses Ziels erforderlich ist (vgl. z.B. EuGH

- Inspire Art - aaO Tz. 133).

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aa) In der Ablehnung der Eintragung ihrer Zweigniederlassung ist keine

Diskriminierung der Beteiligten gegenüber einer vergleichbaren inländischen

Gesellschaft zu sehen. Zwar wird die Eintragung der Zweigniederlassung einer

inländischen Gesellschaft regelmäßig nicht daran scheitern, dass sich deren

alleiniger Geschäftsführer einem Bestellungsverbot ausgesetzt sieht, da in die-

sem Fall bereits zuvor die Eintragung der Gesellschaft verweigert worden wäre.

Eine Schlechterstellung der Beteiligten als ausländischer Gesellschaft kann

- selbst wenn das konkrete Scheitern ausschließlich mit der Eintragung der

Zweigniederlassung typischerweise nur bei einer solchen Auslandsgesellschaft

auftreten wird - hierin dennoch nicht gesehen werden, weil es in beiden Fällen

jedenfalls nicht zur Eintragung der Zweigniederlassung kommt.

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bb) Zwingende Gründe des Allgemeininteresses sind primärrechtlich we-

der geregelt noch begrenzt. Die Mitgliedstaaten besitzen insoweit einen gewis-

sen Spielraum, um Schutzanliegen zu definieren (vgl. Eidenmüller aaO § 3

Rdn. 22). Dabei sind als zwingende Gründe des Allgemeininteresses unter an-

derem die gewerberechtliche Zuverlässigkeit, der Gläubiger- und Minderheiten-

schutz, der Verbraucherschutz, aber auch die Lauterkeit des Handelsverkehrs

anerkannt (vgl. EuGH - Inspire Art - aaO Tz. 135, 140; Mankowski, ZVI 2006,

45, 47; Streinz/Müller-Graff, EUV/EGV 2003, Art. 43 Rdn. 76; zum Gläubiger-

schutz als zentraler Zielrichtung des § 6 Abs. 2 Satz 3 und 4 GmbHG: vgl. auch

BT-Drucks. 8/1347 S. 27, 31). Diese beachtlichen Gründe des Allgemeininte-

resses werden hier in zulässiger Weise durchgesetzt, wenn durch die Verwei-

gerung der Eintragung der Zweigniederlassung der Beteiligten vermieden wird,

dass deren director im Widerspruch zur dem bestandskräftigen und vollziehba-

ren Hoheitsakt der gewerberechtlichen Untersagung offiziell als Unternehmens-

verantwortlicher auf dem inländischen Markt (wieder) tätig werden darf.

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cc) Die Maßnahme der Nichteintragung ist auch - insbesondere zur Er-

reichung eines Gläubigerschutzes und zur Wahrung der Einheit der inländi-

schen Rechtsordnung - geeignet, da ohne die Eintragung im Handelsregister

der Beteiligten und damit deren alleinverantwortlichem director ein geschäftli-

ches Tätigwerden im Inland zumindest erschwert wird.

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dd) Der Erforderlichkeit einer Nichteintragung der Zweigniederlassung

der Beteiligten kann nicht das sog. Informationsmodell des EuGH entgegen-

gehalten werden (EuGH - Inspire Art - aaO Tz. 135), nach dem bereits der aus-

ländische Gesellschaftszusatz ausreichen soll, um einen - potentiellen - Gläubi-

ger zur Einholung weitergehender Informationen zu veranlassen. Unabhängig

davon, ob dieses Informationsmodell uneingeschränkt Geltung beanspruchen

könnte (kritisch Bayer, BB 2003, 2357, 2364; Goette, DStR 2005, 197, 198;

Lieder, DZWiR 2005, 399, 402), würde es auch im vorliegenden Fall versagen,

da die Eintragung eines directors trotz einer gegen ihn bestehenden Untersa-

gungsverfügung bei demjenigen, der Einsicht in das Handelsregister nimmt,

gerade keinen weiteren Informationsbedarf, sondern sogar den gegenteiligen

Eindruck hervorruft, dass es mit dem eingetragenen director - auch in Bezug

auf seine persönliche Zuverlässigkeit - alles seine Richtigkeit habe.

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Der Erforderlichkeit der genannten Maßnahme steht ferner nicht etwa un-

ter dem Blickwinkel des milderen Mittels entgegen, dass auch nach englischem

Recht gegen einen unzuverlässigen Geschäftsführer vorgegangen werden

könnte. Eine derartige disqualification order wäre zwar - trotz erheblicher Unter-

schiede hinsichtlich der Voraussetzungen wie auch der Wirkungen (vgl. dazu

Fleischer, WM 2004, 157, 160 f.; Lanzius, ZInsO 2004, 296, 299) - in diesem

Zusammenhang der gegen den director der Beteiligten ausgesprochenen Ge-

werbeuntersagung mindestens vergleichbar. Wie § 35 GewO ist indessen auch

der in England und Wales geltende Companies Directors Disqualification Act

1986 (CDDA) öffentlich-rechtlicher Natur und daher nur im jeweiligen Geltungs-

land anzuwenden (vgl. Lanzius aaO S. 299). Das deutsche Registergericht

kann sich daher nicht eigenständig auf die Regelungen des CDDA stützen,

sondern könnte allenfalls eine Anregung an die englischen Behörden weiterlei-

ten, die ein inländisches Fehlverhalten eines Geschäftsführers auch zur Grund-

lage einer dortigen disqualification order machen könnten (Lanzius aaO S. 299;

Wachter aaO S. 130). Dieser alternative Weg würde aber kein milderes Mittel

gegenüber einer Versagung der Eintragung der Zweigniederlassung darstellen,

da im Falle einer disqualification order durch ein englisches Gericht der director

nicht nur - wie hier - im Inland, sondern zusätzlich auch noch im Gründungs-

staat "inhabil" wäre - was eine nicht nur auf die inländische Zweigniederlassung

begrenzte, sondern die gesamte Gesellschaft umfassende Handlungsunfähig-

keit zur Folge hätte.

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Schließlich steht der Berechtigung eines Eingriffs in die Niederlassungs-

freiheit auch nicht entgegen, dass der EuGH in der Centros-Entscheidung (aaO

Tz. 38) ausgesprochen hat, selbst die Bekämpfung von Betrügereien rechtferti-

ge nicht die Verweigerung der Eintragung einer Zweigniederlassung einer in

einem anderen Mitgliedstaat niedergelassenen Gesellschaft. Jener Gesichts-

punkt mag in der der Centros-Entscheidung zugrunde liegenden Fallkonstellati-

on einer Niederlassungsbeschränkung infolge der Pflicht zur Aufbringung eines

Mindesthaftkapitals als angemessen erscheinen; er würde jedoch nicht den Be-

sonderheiten der vorliegenden Fallkonstellation gerecht werden. Denn hier wä-

re nach Eintragung der Zweigniederlassung im Handelsregister von vornherein

absehbar, dass die Ordnungsbehörde gegenüber dem director die erlassene,

bestandskräftige Untersagungsverfügung durchzusetzen hätte, wodurch die

Zweigniederlassung sogar handlungsunfähig würde. Denn unabhängig davon,

was handelsregisterrechtlich gilt, greifen zumindest die öffentlich-rechtlichen

Instrumentarien zur Unterbindung der Tätigkeit unzuverlässiger Gewerbetrei-

bender gegenüber dem director der Beteiligten ein (OVG Münster aaO

S. 2260).

Goette

Kurzwelly

RiBGH Kraemer kann urlaubsbedingt nicht unterschreiben. Goette

Gehrlein

Caliebe

Vorinstanzen:

LG Mühlhausen, Entscheidung vom 03.11.2005 - HK T 7/05 -

OLG Jena, Entscheidung vom 09.03.2006 - 6 W 693/05 -