BGH Beschluss vom 08.05.2007 – KVR 31/06

BUNDESGERICHTSHOF

KVR 31/06

BESCHLUSS

vom

8. Mai 2007

in der Kartellverwaltungssache

Nachschlagewerk: ja

BGHZ:

BGHR:

nein

ja

Lotto im Internet

GWB § 65 Abs. 3, §§ 69, 76 Abs. 5

Im Rechtsbeschwerdeverfahren gegen Entscheidungen des Beschwerdegerichts nach § 65 Abs. 3 GWB gilt nicht das Gebot mündlicher Verhandlung gemäß § 69 Abs. 1 GWB.

GWB § 65 Abs. 3, § 76 Abs. 2

Entscheidungen des Beschwerdegerichts nach § 65 Abs. 3 GWB können im Rechtsbeschwerdeverfahren nur beschränkt überprüft werden. Das Rechtsbe-

schwerdegericht prüft das vom Beschwerdegericht gefundene Ergebnis nur auf rechtliche Plausibilität.

GWB § 76 Abs. 5, § 71 Abs. 2

Das Rechtsbeschwerdegericht kann die aufschiebende Wirkung einer Beschwer- de teilweise anordnen.

BGH, Beschluss vom 8. Mai 2007 – KVR 31/06 – OLG Düsseldorf

Der Kartellsenat des Bundesgerichtshofs hat am 8. Mai 2007 durch den Prä-

sidenten des Bundesgerichtshofs Prof. Dr. Hirsch, den Vorsitzenden Richter

Prof. Dr. Bornkamm sowie die Richter Dr. Raum, Dr. Strohn und Dr. Kirchhoff

beschlossen:

Auf die Rechtsbeschwerde der Betroffenen zu 2 bis 18 wird der Be-

schluss des 1. Kartellsenats des Oberlandesgerichts Düsseldorf

vom 23. Oktober 2006 zu II. f. des Tenors teilweise aufgehoben.

Auf Antrag der Betroffenen zu 2 bis 18 wird die aufschiebende Wir-

kung ihrer Beschwerde gegen den Beschluss des Bundeskartell-

amts vom 23. August 2006 angeordnet, soweit ihnen unter B.2. des

Beschlusstenors untersagt worden ist, bei einer Ausdehnung ihres

Internetvertriebs in andere Bundesländer dort etwa bestehende ord-

nungsrechtliche Erlaubnisvorbehalte zu beachten.

Im Übrigen wird der Antrag der Betroffenen zu 2 bis 18 zu B.2. des

Beschlusstenors mit der Maßgabe zurückgewiesen, dass sich im

Rahmen des Sofortvollzugs aus dieser Untersagungsverfügung für

sie keine Verpflichtung ergibt, außerhalb des eigenen Bundeslan-

des tätig zu werden.

Die Kosten des Rechtsbeschwerdeverfahrens werden gegeneinan-

der aufgehoben; außergerichtliche Kosten der Beigeladenen wer-

den nicht erstattet.

Der Wert des Rechtsbeschwerdeverfahrens wird auf 2 Mio. € fest-

gesetzt.

Gründe:

1

I. Die Betroffenen zu 2 bis 17 sind Lottogesellschaften, die maßgeblich von

den einzelnen Bundesländern kontrolliert werden (im Folgenden: Lottogesellschaf-

ten). Die Bundesländer bedienen sich dieser Gesellschaften zur Durchführung und

teilweise auch zur Veranstaltung von Lotterien und Sportwetten.

Die Betroffenen zu 2 bis 17 haben den Deutschen Lotto-

und Totoblock (im Folgenden: DLTB, Betroffener zu 1) gegründet. Die Zusam-

menarbeit der Lottogesellschaften im DLTB ist im sogenannten Blockvertrag gere-

gelt. § 2 des Blockvertrags lautet:

"Hoheitsbedingte Grenzen der Tätigkeit der einzelnen Blockpartner

(I.)

Da die Lotteriehoheit jedes Landes auf das Hoheitsgebiet beschränkt ist, kann jeder Blockpartner aufgrund der Erlaubnis des Landes Lotterien und Sportwetten nur innerhalb des jeweiligen Landesgebiets veranstalten und durchführen. Auch bei den in § 1 Abs. 1 genannten Veranstaltungen ist daher die Tätigkeit eines jeden Blockpartners auf das Gebiet des jeweili- gen Landes beschränkt.

(II.) Damit die nach dem jeweiligen Landesrecht für die einzelnen Lotto- und Totounternehmen festgelegten Aufgaben nicht beeinträchtigt werden, kann jeder Blockpartner Spielscheine auf dem Postweg aus anderen Ländern nur annehmen, wenn zwischen den jeweils betroffenen Blockpartnern eine die Gegenseitigkeit verbürgende Regelung besteht.

(III.) Die Veranstaltung von Lotterien und Sportwetten, die Gegenstand dieses Vertrags sind, ist aufgrund einer Konzession in einem Land außerhalb der Bundesrepublik nur mit Zustimmung des Blocks zulässig."

2

§ 1 Abs. 1 des Blockvertrags nennt die Veranstaltungen Lotto am Samstag

und Lotto am Mittwoch sowie die Ergebnis- und Auswahlwette im Fußballtoto.

3

Am 1. Juli 2004 trat der "Staatsvertrag zum Lotteriewesen in Deutschland"

(im Folgenden: Lotteriestaatsvertrag) in Kraft. Er wurde durch Landesgesetze rati-

fiziert und ist damit geltendes Landesrecht. Der Staatsvertrag bestimmt unter an-

derem:

§ 1

Ziel des Staatsvertrages

Ziel des Staatsvertrages ist es,

1. den natürlichen Spieltrieb der Bevölkerung in geordnete und überwachte Bah- nen zu lenken, insbesondere ein Ausweichen auf nicht erlaubte Glücksspiele zu verhindern,

2. übermäßige Spielanreize zu verhindern,

3. eine Ausnutzung des Spieltriebs zu privaten oder gewerblichen Gewinnzwe-

cken auszuschließen,

4. sicherzustellen, dass Glücksspiele ordnungsgemäß und nachvollziehbar

durchgeführt werden und

5. sicherzustellen, dass ein erheblicher Teil der Einnahmen aus Glücksspielen zur Förderung öffentlicher oder steuerbegünstigter Zwecke im Sinne der Ab- gabenordnung verwendet wird.

§ 5

Sicherstellung eines ausreichenden Glücksspielangebotes

(1) Die Länder haben im Rahmen der Zielsetzungen des § 1 die ordnungsrecht- liche Aufgabe, ein ausreichendes Glücksspielangebot sicherzustellen.

(2) Auf gesetzlicher Grundlage können die Länder diese Aufgabe selbst, durch juristische Personen des öffentlichen Rechts oder durch privatrechtliche Ge- sellschaften, an denen juristische Personen des öffentlichen Rechts unmit- telbar oder mittelbar maßgeblich beteiligt sind, erfüllen.

(3) Den in Absatz 2 Genannten ist ein Tätigwerden als Veranstalter oder Durch- führer ... nur in dem Land gestattet, in dem sie ihre Aufgaben nach Absatz 2 wahrnehmen. Sie dürfen Glücksspiele nur in diesem Land vertreiben oder vertreiben lassen. In einem anderen Land dürfen sie Glücksspiele nur mit Zustimmung dieses Landes veranstalten oder durchführen. Auf die Erteilung der Zustimmung besteht kein Rechtsanspruch.

4

Mit Beschluss vom 23. August 2006 hat das Bundeskartellamt festgestellt,

dass die Lottogesellschaften durch verschiedene Verhaltensweisen gegen das

deutsche und europäische Kartellrecht verstoßen (WuW DE-V 1251). Die für das

vorliegende Rechtsbeschwerdeverfahren relevanten Teile der Verfügung haben

folgenden Wortlaut:

B. § 2 des Blockvertrages der Deutschen Lotto- und Totounternehmen verstößt gegen Art. 81 EG soweit sich die Gesellschafter des DLTB darin geeinigt haben, Lotterien und Sportwetten, wie Lotto 6 aus 49, Spiel 77, Super 6, Fußballtoto, ODDSET und Glückspirale, jeweils nur in dem Bundesland zu vertreiben, in dem sie eine Genehmigung haben. § 5 Abs. 3 Lotteriestaatsvertrag und die Landes- gesetze zum Glücksspielwesen verstoßen gegen Art. 10 EG i.V.m. Art. 81 EG, soweit sie die Tätigkeit der Gesellschaften des Deutschen Lotto- und Totoblocks auf das Gebiet des Bundeslandes beschränken, in dem sie über eine Genehmi- gung für die von ihnen angebotenen Glücksspiele verfügen.

1. Den Verfahrensbeteiligten zu 2. bis 18. wird daher nach § 32 GWB untersagt, ihr jeweiliges Vertriebsgebiet für Lotterien und Sportwetten unter Beachtung von § 2 Blockvertrag und § 5 Abs. 3 Lotteriestaatsvertrag und den Landesgesetzen zum Glücksspielwesen auf das Gebiet des Bundeslandes zu beschränken, in dem sie über eine Genehmigung für die von ihnen angebotenen Glücksspiele verfügen.

2. Insbesondere wird den Verfahrensbeteiligten zu 2. bis 18. untersagt, ihren In- ternetvertrieb aus diesem Grund auf Spielteilnehmer des Bundeslandes zu be- schränken, die ihren Wohnsitz im Land der Lottogesellschaft haben.

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Gegen den Beschluss haben die Betroffenen Beschwerde eingelegt. Sie ha-

ben unter anderem beantragt, die aufschiebende Wirkung ihrer Beschwerde ge-

gen die nach § 32 GWB i.V. mit Art. 10, 81 EG zu Abschn. B ergangenen Unter-

sagungsverfügungen des Bundeskartellamts vom 23. August 2006 anzuordnen.

Das Beschwerdegericht hat die Anträge hinsichtlich der Untersagungsverfü-

gungen zu B.1. und 2. zurückgewiesen, den Antrag hinsichtlich B.1. allerdings mit

der Klarstellung, dass sich die Untersagung der Beschränkung des Vertriebsge-

bietes auf das Gebiet des Bundeslandes, in dem die Beschwerdeführer über eine

Genehmigung für die von ihnen angebotenen Glücksspiele verfügen, nur auf eine

Beschränkung mit Rücksicht auf § 2 Blockvertrag und § 5 Abs. 3 Lotteriestaatsver-

trag beziehe; eine Verpflichtung, außerhalb des eigenen Bundeslandes tätig zu

werden, ergebe sich aus dieser Untersagungsverfügung nicht (OLG Düsseldorf

WuW/E DE-R 1869).

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Mit der - vom Beschwerdegericht zugelassenen - Rechtsbeschwerde begeh-

ren die Betroffenen zu 2 bis 18 (nachfolgend: Betroffene), die aufschiebende Wir-

kung ihrer Beschwerde gegen die zu Abschn. B.2. ergangene Untersagungsverfü-

gung des Bundeskartellamts vom 23. August 2006 anzuordnen.

II. Das Beschwerdegericht hat den Antrag der Betroffenen zu B.2. der Unter-

sagungsverfügung zurückgewiesen, weil insoweit weder ernstliche Zweifel an der

Rechtmäßigkeit der Verfügung bestünden noch deren Vollziehung für die Betrof-

fenen eine unbillige, nicht durch überwiegende öffentliche Interessen gebotene

Härte zur Folge hätte.

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§ 2 Blockvertrag enthalte eine kartellrechtlich unzulässige Gebietsaufteilung,

die auch durch § 5 Abs. 3 Lotteriestaatsvertrag keine Rechtswirksamkeit erlange.

Zum einen sehe § 5 Abs. 3 Satz 3 Lotteriestaatsvertrag unter bestimmten Voraus-

setzungen durchaus die Möglichkeit vor, in einem anderen Land Glücksspiele zu

veranstalten oder durchzuführen. Zum anderen könne Landesrecht nicht das eu-

ropäische Kartellrecht teilweise außer Kraft setzen. Soweit der Lotteriestaatsver-

trag bezwecke, Unternehmenswettbewerb in einem Bereich zu verhindern, der

über die Wahrnehmung der ordnungsrechtlichen Aufgabe, im eigenen Land ein

ausreichendes Glücksspielangebot sicherzustellen, hinausgehe, liege ein Verstoß

gegen EU-Recht vor, der gemäß Art. 10 EG dazu zwinge, das Landesrecht inso-

weit nicht anzuwenden. Allerdings begegne die Verfügung unter 1. des Abschn. B

ernstlichen Zweifeln an ihrer Rechtmäßigkeit, wenn sie die Lottogesellschaften

verpflichten wolle, über das Gebiet ihres Bundeslandes hinaus gewerblich tätig zu

werden. Die Unbeachtlichkeit einer Kartellabrede über eine Marktaufteilung lasse

die Entscheidungsfreiheit der Unternehmen unberührt, davon abzusehen, ihre un-

ternehmerische Tätigkeit auf weitere Gebiete auszudehnen. Die Auslegung des

Verbotsausspruchs zu B.1. ergebe jedoch, dass den Betroffenen lediglich verbo-

ten werde, ihr Vertriebsgebiet "in Befolgung von § 2 Blockvertrag und § 5 Abs. 3

Lotteriestaatsvertrag" auf das jeweilige Bundesland zu beschränken.

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Soweit das Bundeskartellamt den Betroffenen unter B.2. untersagt habe, ih-

ren Internetvertrieb auf Spielteilnehmer zu beschränken, die ihren Wohnsitz im

Land der Lottogesellschaft haben, bestünden keine ernstlichen Zweifel an der

Rechtmäßigkeit der Untersagungsverfügung. Die Sperrung des von den Betroffe-

nen einmal eingerichteten Vertriebswegs über das Internet für Nutzer aus anderen

Bundesländern könne nur den Sinn haben, die Durchbrechung der kartellrechts-

widrigen Gebietsaufteilung über den zwangsläufig länderübergreifenden Internet-

zugang zu verhindern.

11

Soweit das Beschwerdegericht keine ernstlichen Zweifel an der Rechtmäßig-

keit der angefochtenen Verfügung habe, hätte ihre Vollziehung für die Betroffenen

auch keine unbillige, nicht durch überwiegende öffentliche Interessen gebotene

Härte zur Folge. Die Verpflichtung, den Internetvertrieb für Spielteilnehmer aus

anderen Bundesländern zu öffnen, führe unmittelbar nur zu höheren Einnahmen

und mittelbar dazu, dass die Austarierung der Lottoeinnahmen zwischen den Län-

dern in geringem Umfang beeinträchtigt werde.

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III. Der Senat entscheidet über die Rechtsbeschwerde ohne mündliche Ver-

handlung. Die in § 76 Abs. 5 GWB vorgesehene entsprechende Anwendung des

§ 69 GWB begründet für das Rechtsbeschwerdeverfahren kein weitergehendes

Mündlichkeitsgebot als für das Beschwerdeverfahren. Soweit das Beschwerdege-

richt nach § 69 GWB ohne mündliche Verhandlung entscheiden darf, gilt das auch

für das nachfolgende Rechtsbeschwerdeverfahren.

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Nach § 69 Abs. 1 GWB entscheidet das Beschwerdegericht "über die Be-

schwerde" aufgrund mündlicher Verhandlung. Nicht erfasst sind damit Zwischen-

entscheidungen im Rahmen des Beschwerdeverfahrens, zu denen auch die Wie-

derherstellung oder Anordnung der aufschiebenden Wirkung der Beschwerde

zählt (vgl. Kollmorgen in Langen/Bunte, Kartellrecht, 10. Aufl., § 69 GWB Rdn. 2).

Dafür spricht auch, dass § 65 GWB in Anlehnung an § 80 VwGO in das Gesetz

eingefügt wurde (vgl. Regierungsbegr. zu dem Entwurf eines zweiten Gesetzes

zur Änderung des GWB, BT-Drucks. VI/2520, S. 36). Die Beschwerde gegen Ent-

scheidungen nach § 80 Abs. 5 VwGO erfordert gemäß § 146 Abs. 4, § 150 VwGO

keine mündliche Verhandlung. Es ist kein Grund dafür ersichtlich, für Entschei-

dungen im summarischen Verfahren nach § 65 Abs. 3 GWB weitergehende An-

forderungen an die Mündlichkeit zu stellen.

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IV. Die Beschränkung der Rechtsbeschwerde auf die Zurückweisung des An-

trags zu B.2. der Untersagungsverfügung begegnet im Ergebnis keinen Bedenken.

Die Betroffenen begehren mit der Rechtsbeschwerde, dass die aufschiebende

Wirkung ihrer Beschwerde gegen die Untersagung hinsichtlich ihres Internetver-

triebs angeordnet werde. Dabei handelt es sich allerdings um einen Unterfall der

unter B.1. der Verfügung ausgesprochenen Untersagung, die sich allgemein auf

territoriale Beschränkungen der Tätigkeit der Lottogesellschaften auf die jeweiligen

Länder und damit auch auf den Internetvertrieb bezieht. Es begegnet jedoch kei-

nem Zweifel, dass eine Anordnung der aufschiebenden Wirkung bezüglich B.2.

der Verfügung notwendig auch eine solche hinsichtlich B.1. umfasst, soweit B.1.

den in B.2. geregelten Sachverhalt ebenfalls regelt. Die von der Rechtsbeschwer-

de gewählte Antragsfassung beruht erkennbar darauf, dass die Verfügung des

Bundeskartellamts hinsichtlich des Internetvertriebs in B.2. einen eigenen Unter-

sagungsausspruch enthält. Es ist deshalb nicht zu beanstanden, wenn die Betrof-

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fenen darauf in ihrem Antrag Bezug nehmen. Auch das Beschwerdegericht hat

den Antrag zu B.2. zutreffend als zulässig behandelt.

Die Regelung zum Internetvertrieb ist ein abtrennbarer Teil des Streitgegen-

stands, auf den deshalb die Rechtsbeschwerde beschränkt werden kann.

V. Die Rechtsbeschwerde erweist sich als teilweise begründet. Ernsthafte

Zweifel an der Rechtmäßigkeit der Untersagungsverfügung zu B.2. bestehen in-

soweit, als den Betroffenen untersagt worden ist, bei einer Ausdehnung ihres In-

ternetvertriebs in andere Bundesländer dort etwa bestehende ordnungsrechtliche

Erlaubnisvorbehalte zu beachten. In diesem Umfang ist die aufschiebende Wir-

kung der Beschwerde der Betroffenen anzuordnen.

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1. Entscheidungen des Beschwerdegerichts nach § 65 Abs. 3 GWB können

im Rechtsbeschwerdeverfahren nur beschränkt überprüft werden. Das Verfahren

nach § 65 Abs. 3 GWB ist ein Eilverfahren, in dem anders als im Beschwerdever-

fahren nach § 63 GWB keine umfassende Rechtmäßigkeitskontrolle der angefoch-

tenen Verfügung der Kartellbehörde erfolgt. Nach § 65 Abs. 3 Nr. 2 GWB ist Prü-

fungsmaßstab für die vom Beschwerdegericht vorzunehmende Rechtsmäßigkeits-

kontrolle, ob "ernstliche Zweifel an der Rechtmäßigkeit der angefochtenen Verfü-

gung" bestehen. Das Rechtsbeschwerdegericht prüft das dabei vom Beschwerde-

gericht gefundene Ergebnis nur auf rechtliche Plausibilität. Die Beschwerdeent-

scheidung hat im Rechtsbeschwerdeverfahren daher insoweit Bestand, als sie

sich als vertretbar erweist. Eine weitergehende Kontrolle der Entscheidung des

Beschwerdegerichts im vorläufigen Rechtsschutz würde auf eine Vorwegnahme

der Hauptsache hinauslaufen, die mit dem Verfahrenscharakter als Eilverfahren

unvereinbar wäre. Das Beschwerde- und Rechtsbeschwerdeverfahren in der

Hauptsache, für das die §§ 69, 76 Abs. 5 GWB zwingend mündliche Verhandlung

vorschreiben, würde dann seines Sinnes beraubt und überflüssig. Eine größere

Kontrolldichte im Eilverfahren würde auch zwangsläufig eine aufwendigere Bear-

beitung erfordern und damit zu Verzögerungen führen, die im Hinblick auf die Eil-

bedürftigkeit vorläufiger Regelung nicht hinnehmbar wären.

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2. Die angefochtene Verfügung ist nicht deswegen rechtswidrig, weil sie sich

an die falschen Adressaten richtet.

Die Rechtsbeschwerde macht geltend, in sechs Bundesländern seien nicht

die Lottogesellschaften, sondern die Bundesländer selbst Veranstalter der staatli-

chen Lotterien und Sportwetten. In diesen Bundesländern seien die Lottogesell-

schaften als Adressaten der Anordnung zu B.2. nicht in der Lage, sie zu befolgen.

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Die Rechtsbeschwerde bestreitet jedoch nicht, dass auch in den fraglichen

sechs Bundesländern die Lottogesellschaften die staatlichen Lotterien und Sport-

wetten durchführen. Das bringt auch § 1 Abs. 1 des Blockvertrags eindeutig zum

Ausdruck, wonach die Blockpartner Lotto am Samstag und Lotto am Mittwoch so-

wie die Ergebnis- und Auswahlwette im Fußballtoto einheitlich durchführen. § 2

Abs. 1 Blockvertrag beschränkt die Tätigkeit eines jeden Blockpartners auf das

Gebiet des jeweiligen Landes. Einer solchen Regelung bedurfte es nicht, wenn die

Blockpartner nicht grundsätzlich ihr Tätigkeitsgebiet bestimmen könnten. Das gilt

auch für die Betroffene zu 17., deren aus dem Handelsregister B ersichtlicher Un-

ternehmensgegenstand nach der von der Rechtsbeschwerde nicht bestrittenen

Sachverhaltsfeststellung des Bundeskartellamts in der angefochtenen Verfügung

die Mitwirkung bei der verwaltungsmäßigen Durchführung von Lotterien unter der

Bezeichnung Nord-West Lotto und Toto Hamburg - Staatliche Lotterie der Freien

und Hansestadt Hamburg - und die Vornahme aller damit in Zusammenhang ste-

henden Geschäfte ist.

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3. Das Beschwerdegericht hat nach vorläufiger Bewertung in § 2 Blockver-

trag eine gemäß Art. 81 Abs. 1 EG unzulässige Gebietsaufteilung gesehen und in-

soweit ernsthafte Zweifel an der Rechtmäßigkeit der Untersagungsverfügung zu

B.2. verneint. Das ist rechtlich plausibel und lässt keinen im Rechtsbeschwerde-

verfahren erheblichen Rechtsfehler erkennen.

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a) Keine Bedenken bestehen gegen die Ansicht des Beschwerdegerichts, bei

§ 2 des Blockvertrags handele es sich um eine unzulässige wettbewerbsbe-

schränkende Vereinbarung gemäß Art. 81 EG.

23

aa) Der Blockvertrag ist eine Absprache von Unternehmen. Die Betroffenen

sind Unternehmen im Sinne des deutschen und europäischen Kartellrechts (BGH,

Beschl. v. 9.3.1999 - KVR 20/97, WuW/E DE-R 289, 291 - Lottospielgemein-

schaft).

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bb) § 2 Blockvertrag bezweckt und bewirkt auch eine Wettbewerbsbeschrän-

kung unter den Lottogesellschaften.

§ 2 Blockvertrag beschränkt sich nicht auf eine lediglich deklaratorische Wie-

dergabe zuvor bestehender verfassungs- oder landesrechtlicher Schranken für die

Tätigkeit der Betroffenen. Eine bloße Umsetzung des Lotteriestaatsvertrages vom

1. Juli 2004 kann der Blockvertrag schon deshalb nicht sein, weil seine jetzt gülti-

ge Fassung am 22. Mai 2000 abgeschlossen wurde, der eine - soweit hier maß-

geblich - inhaltlich identische Regelung in § 2 des Blockvertrags vom 21. April

1960 vorausging. Ältere landesrechtliche Regelungen, die eine § 2 Blockvertrag

entsprechende Bestimmung enthielten, sind weder dargelegt worden noch sonst

ersichtlich. Aus dem Umstand allein, dass es schon mindestens seit der Zeit vor

dem Ersten Weltkrieg Landesrecht und Genehmigungserfordernisse für Glücks-

spiele gab, ergibt sich dafür nichts.

26

Entgegen der Auffassung der Rechtsbeschwerde hält § 2 Blockvertrag die

Lottogesellschaften davon ab, außerhalb ihres eigenen Bundeslandes bei einer

anderen Aufsichtsbehörde eine Konzession für deren Gebiet zu beantragen. Zwar

könnte § 2 Abs. 1 Blockvertrag bei isolierter Betrachtung dahingehend verstanden

werden, dass eine Lottogesellschaft aufgrund der Erlaubnis eines bestimmten

Bundeslandes als Folge der Lotteriehoheit der Länder nur in diesem Bundesland

tätig werden könne, was weitere Erlaubnisse durch andere Bundesländer nicht

ausschlösse. Wie das Bundeskartellamt zu Recht einwendet, steht einer solchen

Auslegung jedoch der systematische Zusammenhang von § 2 Abs. 1 Blockvertrag

mit dessen Präambel sowie den Absätzen 2 und 3 des § 2 entgegen. Nach Ab-

satz 1 Satz 3 der Präambel ist der Tätigkeitsbereich der einzelnen Lottogesell-

schaften auf das Gebiet des jeweiligen Landes beschränkt, ohne dass die Mög-

lichkeit einer Erlaubnis zum Tätigwerden in dem Gebiet eines anderen Landes in

Betracht gezogen wird. Dementsprechend hat offenbar auch keine der Betroffenen

jemals eine solche Erlaubnis beantragt. Nach § 2 Abs. 3 Blockvertrag kann eine

Lottogesellschaft außerhalb der Bundesrepublik selbst nach Erteilung einer Kon-

zession des ausländischen Staates nur mit Zustimmung des Blocks tätig werden.

Auch das belegt, dass den Blockpartnern gerade nicht freigestellt ist, sich außer-

halb ihres Bundeslandes um Konzessionen zu bemühen. Schließlich wird nach § 2

Abs. 2 Blockvertrag die Annahme von Spielscheinen aus anderen Ländern auf

dem Postweg davon abhängig gemacht, dass zwischen den jeweils betroffenen

Lottogesellschaften eine die Gegenseitigkeit verbürgende Regelung besteht. Die-

ser systematische Zusammenhang des § 2 Abs. 1 Satz 2 Blockvertrag schließt ei-

ne Auslegung aus, nach der der Vertrag individuelle Bemühungen der Lottogesell-

schaften um Erlaubnisse zum Tätigwerden außerhalb ihrer jeweiligen Bundeslän-

der zulässt.

27

Eine Wettbewerbsbeschränkung durch § 2 Blockvertrag scheidet auch nicht

deshalb aus, weil ein Wettbewerb zwischen den Lottogesellschaften erst nach Zu-

stimmung der zuständigen Landesbehörde zu einem Tätigwerden einer in einem

anderen Bundesland ansässigen Lottogesellschaft möglich ist. In seinem Be-

schluss "Lottospielgemeinschaft" hat der Senat bereits ausgeführt, dass die Lotte-

riehoheit der Länder und insbesondere das zum Tätigwerden von Lotteriegesell-

schaften erforderliche Genehmigungserfordernis weder rechtlich noch logisch ei-

nen Wettbewerb unter den Lottogesellschaften ausschließen (BGH WuW/E DE-R

289, 293 - Lottospielgemeinschaft). Wie der Senat dort weiter ausgeführt hat, er-

scheint die Erteilung der Genehmigung insbesondere für Gesellschaften des deut-

schen Lotto- und Totoblocks, die unter staatlicher Kontrolle stehen oder Teil der

staatlichen Verwaltung sind, nicht schlechthin ausgeschlossen.

28

cc) Die in der angefochtenen Verfügung vom Bundeskartellamt getroffenen

Annahmen zur Spürbarkeit der Wettbewerbsbeschränkung sowie zum Vorliegen

einer spürbaren Handelsbeeinträchtigung werden von der Rechtsbeschwerde

nicht angegriffen. Rechtsfehler des Beschwerdegerichts in diesem Zusammen-

hang sind nicht ersichtlich. Es gibt auch keine Anhaltspunkte dafür, dass die Le-

galausnahme des Art. 81 Abs. 3 EG Anwendung finden könnte.

29

b) Die in § 2 Blockvertrag enthaltene territoriale Beschränkung der Tätigkeit

der Lottogesellschaften ist nach Auffassung des Beschwerdegerichts nicht gemäß

Art. 86 Abs. 2 EG von der Anwendung des Art. 81 Abs. 1 EG ausgenommen.

Auch das begegnet im Rahmen der im Rechtsbeschwerdeverfahren maßgebli-

chen Plausibilitätskontrolle keinen Bedenken.

30

Es bedarf hier keiner Entscheidung, ob die Bereitstellung staatlich kontrollier-

ter Lotterien und Sportwetten zur Kanalisierung und Kontrolle von Spiellust und

Spieltrieb eine Dienstleistung von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse im Sin-

ne von Art. 86 Abs. 2 EG ist und ob gegebenenfalls alle Lottogesellschaften mit

dieser Dienstleistung im Sinne des Art. 86 Abs. 2 EG "betraut" sind (vgl. EuGH,

Urt. v. 23.10.1997 - C-159/94, Slg. 1997, I-5815 Tz. 65 f. - Kommission gegen

Frankreich). Denn die Untersagungsverfügung zu B.2. dürfte jedenfalls nicht die

Erfüllung der den Lottogesellschaften im allgemeinen wirtschaftlichen Interesse

übertragenen Aufgaben verhindern. Nach der neueren Rechtsprechung des Ge-

richtshofs der europäischen Gemeinschaften kommt es insoweit darauf an, ob die

Erfüllung der Aufgabe unter wirtschaftlich zumutbaren Bedingungen gefährdet wird

(EuGH, Urt. v. 10.2.2000 - C-147/97, Slg. 2000 I-825 Tz. 49 - Deutsche Post AG;

Urt. v. 25.10.2001 - C-475/99, Slg. 2001, I-8089 Tz. 57 - Ambulanz Glöckner).

31

aa) Die Betroffenen machen nicht geltend, dass nach einer Beseitigung der

zwingenden Beschränkung ihres Internetvertriebs auf ihr jeweiliges Bundesland ih-

re wirtschaftlichen Grundlagen gefährdet würden. Das Bundeskartellamt erwartet

in diesem Zusammenhang allenfalls einen gewissen Druck auf die verlangten

Spielprovisionen, auf die jedoch - je nach Bundesland - nur zwischen 2,7 und

4,6 % der Spielumsätze entfielen. Die mit Abstand meisten Umsätze der Lottoge-

sellschaften werden mit bundeseinheitlichen Spielangeboten erzielt. Es ist nichts

dafür dargetan oder ersichtlich, dass bei Hinzutreten bislang nur in anderen Bun-

desländern verfügbarer, länderspezifischer Spielangebote die wirtschaftlichen

Grundlagen der Lottogesellschaften bestimmter Bundesländer gefährdet werden

könnten.

32

bb) Auch im Übrigen kann nicht von einer Gefährdung der Aufgabenerfüllung

durch die Lottogesellschaften ausgegangen werden. Eine solche Gefährdung liegt

fern, wenn bundeseinheitlich angebotene Spiele innerhalb eines Bundeslandes

künftig im Einklang mit dem dort anwendbaren Landesrecht, also insbesondere

auf der Grundlage einer Konzession dieses Landes, durch staatlich kontrollierte

und beherrschte Lottogesellschaften mehrerer Bundesländer angeboten würden.

Für alle diese Lottogesellschaften gelten die Werbebeschränkungen, die das Bun-

desverfassungsgericht in seinem Urteil vom 28. März 2006 (BVerfGE 115, 276)

ausgesprochen hat. Ihre Tätigkeit unterliegt zudem dem Ordnungsrecht der Län-

der, das innerhalb des Landesgebiets zur Durchsetzung der öffentlichen Aufgaben

eingesetzt werden kann, die den Lottogesellschaften der jeweiligen Länder über-

tragen worden sind. Der Einsatz des ordnungsrechtlichen Instrumentariums ist

gegenüber einem Gebietskartell der Lottogesellschaften jedenfalls das mildere

Mittel, so dass letzteres nicht durch Art. 86 Abs. 2 EG von der Anwendung der

Wettbewerbsregeln freigestellt sein kann (vgl. EuGH, Urt. v. 17.5.2001 - C-340/99,

Slg. 2001, I-4109 Tz. 52 - TNT Traco).

33

Hinsichtlich der nur in einzelnen Bundesländern zugelassenen Spiele ist die

Vereinbarung eines allgemeinen Tätigkeitsverbots in anderen Bundesländern je-

denfalls nicht erforderlich, so dass die Ausnahmevorschrift des Art. 86 Abs. 2 EG

ebenfalls nicht eingreifen kann. Denn soweit die Ausweitung eines derartigen

Spielangebots auf ein anderes Bundesland mit dessen öffentlichen Interessen un-

vereinbar sein sollte, stünde es diesem Bundesland frei, die ordnungsrechtlich er-

forderliche Genehmigung für dieses Spielangebot zu versagen. Die landesrechtli-

che Erlaubnis zur Veranstaltung von Glücksspielen ist räumlich auf das Gebiet

dieses Bundeslandes beschränkt; Erlaubnisse von Glücksspielen können von

Land zu Land unterschiedlich erteilt werden (BVerwGE 126, 149, 158 f.).

34

4. Das Beschwerdegericht hat ernsthafte Zweifel an der Rechtmäßigkeit der

Verfügung auch insoweit verneint, als das Bundeskartellamt den Betroffenen un-

tersagt hat, ihr jeweiliges Vertriebsgebiet unter Beachtung von § 5 Abs. 3 Lotterie-

staatsvertrag und der Landesgesetze zum Glücksspielwesen auf das Bundesland

zu beschränken, in dem sie über eine Genehmigung verfügen. Diese Beurteilung

hat bei der gebotenen summarischen Prüfung im Rechtsbeschwerdeverfahren zu

§ 5 Abs. 3 Lotteriestaatsvertrag Bestand. Hinsichtlich der Landesgesetze hat das

Berufungsgericht hingegen rechtsfehlerhaft ernsthafte Zweifel an der Rechtmäßig-

keit der Verfügung verneint, soweit sie die Lottogesellschaften daran hindert, lan-

desrechtliche Erlaubnisvorbehalte im Glücksspielwesen zu beachten.

35

a) Nach ständiger Rechtsprechung des Gerichtshofs der europäischen Ge-

meinschaften verbietet Art. 10 EG i.V. mit Art. 81 EG den Mitgliedstaaten und

damit auch ihren föderalen Gliedstaaten, Maßnahmen zu treffen oder beizubehal-

ten, die die praktische Wirksamkeit der für die Unternehmen geltenden Wettbe-

werbsregeln aufheben könnten (EuGH, Urt. v. 9.9.2003 - C-198/01, Slg. 2003,

I-8079 Tz. 45 - CIF, m.w.N.). Das Bundeskartellamt hält § 5 Abs. 3 Lotteriestaats-

vertrag für eine derartige Maßnahme, soweit diese Bestimmung den in einem

Bundesland zugelassenen Lottogesellschaften vorschreibe, die in diesem Land

genehmigten Glücksspiele in einem anderen Bundesland nur mit dessen vorheri-

ger Zustimmung zu vertreiben, und eine Versagung dieser Zustimmung aus ande-

ren als ordnungsrechtlichen Gründen ermögliche. Denn hierdurch bewirke der Lot-

teriestaatsvertrag eine Verstärkung der im Blockvertrag vereinbarten Marktauftei-

lung unter den Lottogesellschaften. Soweit das Beschwerdegericht auf der Grund-

lage dieser Auslegung keine ernsthaften Zweifel gegen die Rechtmäßigkeit der

unter B der Verfügung zu § 5 Abs. 3 Lotteriestaatsvertrag getroffenen Feststellung

des Bundeskartellamts hat, ist das im Rechtsbeschwerdeverfahren nicht zu bean-

standen.

36

b) Allerdings ist in ständiger Rechtsprechung des Gerichtshofs der europäi-

schen Gemeinschaften anerkannt, dass die Mitgliedstaaten aus Gründen des All-

gemeininteresses die Zulassung von Lotterien und Glücksspielen beschränken

oder ausschließen können und dabei über erhebliches Ermessen verfügen

(EuGH, Urt. v. 24.3.1994 - C-275/92, Slg. 1994, I-1039 Tz. 57 f., 61 - Schindler;

Urt. v. 21.9.1999 - C-124/97, Slg. 1999, I-6067 Tz. 32 f., 35 - Läärä; Urt. v.

21.10.1999 - C-67/98, Slg. 1999, I-7289 Tz. 14 ff. - Zenatti; Urt. v. 6.11.2003 -

C-243/01, Slg. 2003, I-13031 Tz. 63 - Gambelli; Urt. v. 6.3.2007 - C-338/04,

C-359/04 und C-360/04, WRP 2007, 525 Tz. 47 - Placanica). Der Gerichtshof stellt

dabei keine unterschiedlichen Anforderungen an Lotterien und andere Glücksspie-

le (EuGH Slg. 1994, I-1039 Tz. 60 - Schindler; Slg. 1999, I-6067, Tz. 15 - Läärä;

Slg. 1999, I-7289, Tz. 16 - Zenatti). Der Senat sieht entgegen der Auffassung des

Bundeskartellamts und der Beigeladenen zu 1 derzeit ebenfalls keinen Anlass, bei

der kartellrechtlichen Beurteilung zwischen Sportwetten und Lotterien zu differen-

zieren. Die Bewertung des Gefährdungspotentials dieser Spiele und die Festle-

gung einer Schwelle, ab welcher Gefährdung eine staatliche Regulierung des

Wettbewerbs erfolgen soll, obliegt der auch gemeinschaftsrechtlich anerkannten

Einschätzungsprärogative des Landesgesetzgebers (so auch VGH München

Beschl. v. 10.7.2006 - 22 BV 05.457, Umdruck S. 13 f.). Die zur Erreichung des

von den Mitgliedstaaten angestrebten Schutzniveaus im Glücksspielsektor ge-

wählten Maßnahmen müssen den Anforderungen genügen, die das Gemein-

schaftsrecht an ihre Verhältnismäßigkeit stellt. Sie müssen zur Verwirklichung des

von dem fraglichen Mitgliedstaat geltend gemachten Ziels geeignet und erforder-

lich sein und dürfen nicht diskriminierend angewendet werden (EuGH, Urt. v.

6.3.2007 - C-338/04, C-359/04 und C-360/04, WRP 2007, 525 Tz. 48 f. - Placani-

ca).

37

Die von den Mitgliedstaaten im Glücksspielsektor verfolgten Ziele sind nicht

Gegenstand dieser Verhältnismäßigkeitsprüfung, sondern ihr Ausgangspunkt. Der

Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften hat bestätigt, dass den Mitglied-

staaten die Beurteilung obliegt, ob es im Rahmen der von ihnen verfolgten Ziele

notwendig ist, Glücksspiele vollständig oder teilweise zu verbieten, oder ob es ge-

nügt, sie zu beschränken und zu diesem Zweck mehr oder weniger strenge Kon-

trollen vorzusehen; für die gemeinschaftsrechtliche Verhältnismäßigkeitsprüfung

sei deshalb ohne Belang, dass ein Mitgliedstaat weniger einschränkende Rege-

lungen als ein anderer getroffen habe (EuGH, Urt. v. 11.9.2003 - C-6/01,

Slg. 2003, I-8621 Tz. 79 ff. - Anomar).

38

c) Mit dem Lotteriestaatsvertrag werden ausweislich seines § 1 legitime All-

gemeininteressen im Sinne der Rechtsprechung des Gerichtshofs der europäi-

schen Gemeinschaften verfolgt wie insbesondere die Kanalisierung des natürli-

chen Spieltriebs der Bevölkerung in geordnete und überwachte Bahnen sowie die

Verhinderung übermäßiger Spielanreize. Soweit mitgliedstaatliche Maßnahmen

zur Kontrolle von Glücksspielen und Lotterien nach der zitierten Rechtsprechung

des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften zur Dienstleistungs- und Nie-

derlassungsfreiheit zulässig sind, scheidet auch ein Verstoß gegen Art. 10 EG i.V.

mit Art. 81 EG aus.

39

§ 5 Abs. 3 Lotteriestaatsvertrag schließt einen Rechtsanspruch auf Zustim-

mung zu länderübergreifendem Tätigwerden der Lottogesellschaften ausdrücklich

aus und nennt keine Kriterien für die Erteilung der Zustimmung. Das Bundeskar-

tellamt hat angenommen, damit lasse diese Bestimmung eine Versagung der Zu-

stimmung insbesondere auch allein zur Verhinderung von Wettbewerb zu. Das

Beschwerdegericht hat keine Zweifel daran gehabt, dass die Betroffenen nicht un-

ter Berufung auf ein in diesem Sinne verstandenes Landesrecht davon absehen

dürfen, ihre Tätigkeit über die Grenzen ihres Bundeslandes hinaus auszudehnen.

Dies begegnet bei summarischer Prüfung keinen Bedenken. Für die Instrumentali-

sierung des § 5 Abs. 3 Lotteriestaatsvertrag jedenfalls auch zur Wettbewerbsbe-

schränkung sprechen die Erläuterungen zu dieser Regelung, wonach mit ihr „auch

eine unerwünschte Wettbewerbssituation bei Glücksspielen mit besonderem Ge-

fährdungspotential“ vermieden werden soll. Soweit die Zustimmung aus fiskali-

schen Motiven allein deshalb versagt werden sollte, um Einnahmen für den Lan-

deshaushalt oder die Finanzierung sozialer oder gemeinnütziger Zwecke zu si-

chern, fehlte es gleichfalls an einer gemeinschaftsrechtlich anerkannten Zielset-

zung (vgl. EuGH, Urt. v. 6.11.2003 - C-243/01, Slg. 2003, I-13031 Tz. 61 f. - Gam-

belli).

40

d) Nicht mehr vertretbar erscheint es aber, dass das Beschwerdegericht

ernsthafte Zweifel an der Rechtmäßigkeit der Verfügung zu B auch verneint, so-

weit sie den Bundesländern eine Begrenzung der Tätigkeit der Lottogesellschaften

anderer Bundesländer aus ordnungsrechtlichen Gründen nur noch nachträglich er-

laubt. Dass die Verfügung in diesem Sinn auszulegen ist, wird durch ihren Wort-

laut zumindest nahegelegt und ergibt sich jedenfalls deutlich aus ihren Gründen.

Es wurde vom Bundeskartellamt in diesem Verfahren auch bestätigt.

41

aa) Ein landesrechtlicher Erlaubnisvorbehalt auch für die Tätigkeit von Lotto-

gesellschaften anderer Bundesländer erscheint bei vorläufiger Beurteilung ge-

meinschaftsrechtlich unbedenklich. Der Gerichtshof der europäischen Gemein-

schaften hat erst jüngst die Möglichkeit der Mitgliedstaaten ausdrücklich aner-

kannt, Tätigkeiten im Glücksspielsektor einem Erlaubnisvorbehalt zu unterstellen

(EuGH, Urt. v. 6.3.2007 - C-338/04, C-359/04 und C-360/04, WRP 2007, 525,

Tz. 45 ff. - Placanica).

42

Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts ist die Legalisie-

rungswirkung einer landesbehördlichen Erlaubnis auf ihren verwaltungsrechtlichen

Geltungsbereich, d.h. auf das jeweilige Bundesland, beschränkt (BVerwGE 126,

149, 158). Dieses Verständnis steht nach der vorläufigen Beurteilung des Senats

nicht in Widerspruch zum Gemeinschaftsrecht. Der Schutzbereich der von den Art.

46 EG und 49 EG gewährleisteten Niederlassungs- und Dienstleistungsfreiheit

dürfte jedenfalls hier nicht berührt sein, da diese Grundfreiheiten nur zwischen den

Mitgliedstaaten gelten, jedoch nicht im Verhältnis zwischen Behörden und Lotto-

gesellschaften eines Mitgliedstaates. Art. 10 EG i.V. mit Art. 81 EG verbieten

staatliche Maßnahmen, die die praktische Wirksamkeit der für die Unternehmen

geltenden Wettbewerbsregeln aufheben können. Die Möglichkeit der Bundeslän-

der, einen Erlaubnisvorbehalt für Glücksspiele vorzusehen, ist aber Ausdruck ihrer

ordnungsrechtlichen Lotteriehoheit. Da die Bundesländer entsprechend der föde-

ralen Ordnung der Bundesrepublik Deutschland berechtigt sind, eine eigenständi-

ge Politik im Glücksspielwesen zu verfolgen, dürften sie auch gemeinschaftsrecht-

lich nicht verpflichtet sein, die von anderen Bundesländern erteilten Erlaubnisse

ungeprüft anzuerkennen. Dafür spricht auch, dass es nach der Rechtsprechung

des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften für die Vereinbarkeit mit-

gliedstaatlicher Vorschriften im Glücksspielsektor mit dem Gemeinschaftsrecht

unerheblich ist, wenn in anderen Mitgliedstaaten weniger einschränkende Rege-

lungen gelten (EuGH, Urt. v. 11.9.2003 - C-6/01, Slg. 2003, I-8621 Tz. 81 - Ano-

mar, ebenso BGH, Urt. v. 14.3.2002 - I ZR 279/99, GRUR 2002, 636, 637 - Sport-

wetten). Es ist nicht ersichtlich, warum gemeinschaftsrechtlich die Gliedstaaten ei-

nes Bundesstaates Glücksspielerlaubnisse gegenseitig anerkennen müssten,

wenn ein solcher Zwang zwischen Mitgliedstaaten nicht besteht.

43

Eine Versagung der Erlaubnis ist nicht von vornherein nur aus wettbewerbli-

chen, sondern auch aus ordnungsrechtlichen Gründen möglich. Der Erlaubnisvor-

behalt beeinträchtigt deshalb bei summarischer Prüfung nicht per se die prakti-

sche Wirksamkeit der gemeinschaftsrechtlichen Wettbewerbsregeln. Soweit er im

Einzelfall in unzulässiger Weise zu wettbewerblichen Zwecken ausgeübt werden

sollte, würde diese Anwendung eine nach den Art. 10, 81 EG unzulässige staatli-

che Maßnahme sein. Die grundsätzliche gemeinschaftsrechtliche Zulässigkeit des

Erlaubnisvorbehalts wird jedoch durch die Möglichkeit seines Missbrauchs im Ein-

zelfall nicht beseitigt.

44

bb) Berechtigte ordnungsrechtliche Gründe der Bundesländer, auch konkret

die Tätigkeit von Lottogesellschaften anderer Länder über das Internet von vorn-

herein nicht zuzulassen oder einzuschränken, können entgegen der Auffassung

des Beschwerdegerichts bei pauschaler Prüfung nicht ausgeschlossen werden.

45

(1) So hat das Bundesverfassungsgericht in seinem Beschluss vom 28. März

2006 (BVerfGE 115, 276, 319) zum Bayerischen Staatslotteriegesetz für die Über-

gangszeit bis zu einer verfassungskonformen Neuregelung die Erweiterung des

Angebots staatlicher Wettveranstaltung untersagt. Die Aussagen des Bundesver-

fassungsgerichts sind auf die Rechtslage in den anderen Bundesländern über-

tragbar (so bereits ausdrücklich für landesrechtliche Regelungen über Sportwetten

und Lotterien in Baden-Württemberg BVerfG, Beschl. v. 4.7.2006 - 1 BvR 138/05,

WM 2006, 1644 Tz. 10 f.; in Hessen VGH Kassel NVwZ 2006, 1435, 1436; in

Nordrhein-Westfalen OVG Münster EuZW 2006, 603). Es liegt nicht fern, als unzu-

lässige Erweiterung staatlicher Wettveranstaltung im Sinne des Bundesverfas-

sungsgerichts nicht nur neue Glücksspiele, sondern auch die Bereitstellung neuer

oder zusätzlicher Vertriebsmöglichkeiten für bereits verfügbare Spielangebote

durch weitere staatliche Lottogesellschaften anzusehen. Das Bundesverfassungs-

gericht hat zudem den Internetvertrieb durch die Staatliche Lotterieverwaltung in

Bayern vor dem Hintergrund der rechtlich gebotenen Ausrichtung des Wettange-

bots am Ziel der Bekämpfung von Wettsucht und der Bekämpfung von Wettlei-

denschaft als bedenklich bezeichnet (BVerfGE 115, 276, 315).

46

(2) Ferner sind schon gegenwärtig bestimmte Spielangebote nur in einzelnen

Bundesländern zulässig. Bundesländer, in denen aus ordnungsrechtlichen Grün-

den gewisse Angebote nicht erlaubt sind, haben dann ein legitimes Interesse, die-

se Angebote auch nicht über den Internetvertrieb einer anderen staatlichen Lotto-

gesellschaft zuzulassen.

47

(3) Nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Gemein-

schaften schließt die Dienstleistungsfreiheit ein Staatsmonopol für Glücksspiele

und Lotterien nicht aus (EuGH, Urt. v. 21.9.1999 - C-124/97, Slg. 1999, I-6067

Tz. 42 - Läärä). Auch verfassungsrechtlich bestehen dagegen keine Bedenken

(BVerfGE 115, 276, 318). Da die gemeinschaftsrechtlich den Mitgliedstaaten zu-

stehenden Befugnisse in Deutschland entsprechend der föderalen Ordnung wahr-

genommen werden, dürften sich die einzelnen Bundesländer im Rahmen ihrer Lot-

teriehoheit für oder gegen die Schaffung eines solchen Monopols entscheiden

können. In Ländern, in denen es im Rahmen der bis zum 31. Dezember 2007 er-

forderlichen Neuregelung zur Einrichtung von Monopolen kommen sollte, käme

ein Tätigwerden der Lottogesellschaften anderer Bundesländer von vornherein

nicht in Betracht. Es erscheint dann ebenfalls nicht geboten, den Ordnungsbehör-

den in Ländern mit Monopol lediglich ein nachträgliches Eingreifen zu erlauben.

Während der Übergangszeit sind die Länder nicht verpflichtet, bestehende Mono-

pole im Glücksspielwesen aufzuheben.

48

(4) Auf Antrag der Betroffenen ist daher die aufschiebende Wirkung ihrer Be-

schwerde insoweit anzuordnen, als ihnen unter B.2. des Beschlusstenors unter-

sagt worden ist, bei einer Ausdehnung ihres Internetvertriebes in andere Bundes-

länder dort etwa bestehende ordnungsrechtliche Erlaubnisvorbehalte zu beachten.

Die Anordnung eines solchen teilweisen Vollstreckungsschutzes ist im Rechtsbe-

schwerdeverfahren möglich. § 76 Abs. 5 GWB erklärt § 71 Abs. 2 GWB für ent-

sprechend anwendbar. Für die dort geregelte Beschwerdeentscheidung ist die Be-

fugnis des Beschwerdegerichts zu einer Teilaufhebung anerkannt (BGHZ 67, 104,

109 - Vitamin B 12; Kollmorgen in Langen/Bunte, § 71 GWB Rdn. 23; Werner in

Wiedemann, Handbuch des Kartellrechts, § 54 Rdn. 132; Mees in Loewenheim/

Meessen/Riesenkampff, § 71 Rdn. 13). Im vorläufigen Rechtsschutz entspricht

dieser Befugnis zur Teilaufhebung eine solche zur teilweisen Anordnung der auf-

schiebenden Wirkung.

49

Von dem nach vorläufiger Prüfung unbedenklichen ordnungsrechtlichen Er-

laubnisvorbehalt der Länder für die Tätigkeit in ihrem Territorium ist die bisherige

Konzessionierungspraxis für den Internetvertrieb zu unterscheiden, wonach von

den Lottogesellschaften nur Teilnehmer aus dem eigenen Bundesland zum Spiel

zugelassen werden dürfen. Eine solche Beschränkung ist ordnungsrechtlich nicht

gerechtfertigt, da der Schutz von Spielern in anderen Bundesländern den dortigen

Behörden obliegt. Sie ist daher eine die Vereinbarung der Lottogesellschaften

über die Gebietsaufteilung verstärkende, nach Art. 10 EG i.V. mit Art. 81 EG unzu-

lässige staatliche Maßnahme. Die Lottogesellschaften sind sofort vollziehbar dazu

verpflichtet, diese Konzessionsbeschränkung unberücksichtigt zu lassen.

50

e) Entgegen der Auffassung der Rechtsbeschwerde hat sich das Bundeskar-

tellamt mit dem Verfügungstenor zu B im Rahmen seiner Befugnisse gehalten.

Nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften

kann das Bundeskartellamt als nationale Wettbewerbsbehörde feststellen, dass

eine staatliche Maßnahme - hier § 5 Abs. 3 Lotteriestaatsvertrag - gegen Art. 10

EG i.V. mit Art. 81 EG verstößt, und diese unangewendet lassen (EuGH, Urt. v.

9.9.2003 - C-198/01, Slg. 2003, I-8079 Tz. 50 - CIF). Das schließt die Befugnis

ein, eine staatsvertragliche Regelung in europarechtskonformer Auslegung nur

eingeschränkt anzuwenden.

51

f) Ernsthafte Bedenken gegen die Rechtmäßigkeit der Verfügung wegen feh-

lender Einräumung einer Übergangsfrist scheiden aus, soweit ihre sofortige Voll-

ziehbarkeit im Rechtsbeschwerdeverfahren bestätigt wird. Da alle berechtigten

ordnungsrechtlichen Gesichtspunkte weiterhin durch Erlaubnisvorbehalte berück-

sichtigt werden können, könnte mit einer Übergangsfrist allenfalls die vorläufige

weitere Hinnahme einer Instrumentalisierung des Lotteriestaatsvertrags zu Zwe-

cken der Wettbewerbsbeschränkung erstrebt werden. Das kommt nicht in Be-

tracht.

52

5. Das Beschwerdegericht hat es als zweckmäßig angesehen, im Tenor sei-

nes Beschlusses hinsichtlich des Verbots zu B.1. der Verfügung ausdrücklich klar-

zustellen, dass sich daraus eine Verpflichtung, außerhalb des eigenen Bundes-

landes tätig zu werden, nicht ergebe. Zu B.2. der Verfügung hat es eine entspre-

chende Klarstellung nicht vorgenommen. Denn die Sperrung des eröffneten Ver-

triebswegs über das Internet könne nur den Sinn haben, die Durchbrechung der

kartellrechtswidrigen Gebietsaufteilung über den zwangsläufig länderübergreifen-

den Internetzugang zu verhindern. Diese Ausführungen sind nicht frei von Rechts-

fehlern.

53

Feststellungen dazu, ob und gegebenenfalls inwieweit der Vertriebsweg über

das Internet vor Erlass der angefochtenen Verfügung für Spieler aus anderen Bun-

desländern geöffnet war, hat das Beschwerdegericht nicht getroffen. Es erscheint

technisch durchaus möglich, dass der Internetvertrieb von vornherein mit der Be-

schränkung auf Spieler im eigenen Bundesland aufgenommen wurde. Ferner ist

wegen der auf das jeweilige Bundesland begrenzten Erlaubnis der Lottogesell-

schaften vor einem Tätigwerden in einem anderen Bundesland stets eine unter-

nehmerische Entscheidung dafür sowie die Erteilung einer Erlaubnis des anderen

Landes erforderlich. Die zu B.1. vorgenommene Klarstellung wäre daher nicht we-

niger auch bei B.2. zweckmäßig gewesen.

54

Allerdings ist das Verbot zu B.2. mit den vom Beschwerdegericht im Zusam-

menhang mit dem Verbot zu B.1. angeführten Argumenten auch ohne eine solche

Klarstellung dahingehend auszulegen, dass es eine Verpflichtung der Lottogesell-

schaften zur Erweiterung ihres Internetvertriebs auf andere Bundesländer nicht

begründet. Denn auch insoweit lässt die Unbeachtlichkeit einer Kartellabrede über

eine Marktaufteilung die Entscheidungsfreiheit der Unternehmen unberührt, von

einer Ausdehnung ihrer Tätigkeit auf andere Gebiete abzusehen.

55

Im Ergebnis verpflichtet der nach der Rechtsbeschwerdeentscheidung sofort

vollziehbare Teil von B.2. der Verfügung die Lottogesellschaften dazu, eine von

§ 2 Blockvertrag und § 5 Abs. 3 Lotteriestaatsvertrag unabhängige autonome Ent-

scheidung darüber zu treffen, ob sie ihren Internetvertrieb auf andere Bundeslän-

der ausdehnen und die dafür erforderliche Genehmigung dieser Bundesländer

einholen wollen. Die Genehmigung darf nur aus tatsächlich gegebenen ordnungs-

rechtlichen und nicht aus wettbewerblichen Gründen versagt werden. Weiterge-

hende Handlungspflichten für die Lottogesellschaften bestehen nicht.

56

6. Mit dem bestätigten Inhalt hätte die Vollziehung der Verfügung zu B.2. für

die Betroffenen auch keine unbillige, nicht durch öffentliche Interessen gebotene

Härte zur Folge.

57

a) Der von der Rechtsbeschwerde befürchtete Konflikt zwischen Kartellrecht

einerseits und Ordnungsrecht oder Strafrecht andererseits besteht nicht. Die Lot-

togesellschaften können und müssen nach einer autonomen Entscheidung über

eine Ausdehnung ihrer Tätigkeit in andere Bundesländer deren Erlaubnis einho-

len. Diese darf ihnen nur aus ordnungsrechtlichen und nicht aus wettbewerblichen

Gründen versagt werden. Das Bundeskartellamt ist befugt, die Gründe einer Ab-

lehnung zu überprüfen. In diesem ihrer Tätigkeit gesetzten Rahmen liegt für die

Lottogesellschaften keine unbillige Härte.

58

b) Ein Zwang, das Internetangebot vollständig zu schließen, besteht für die

Lottogesellschaften aufgrund der Verfügung nicht. Sie können sich autonom ent-

weder für eine Ausdehnung ihres Internetangebots und die Beantragung von Er-

laubnissen anderer Bundesländer oder weiterhin für die Beschränkung ihrer Tätig-

keit auf ihr Bundesland entscheiden. Eine Besetzung des Mediums Internet allein

durch private Anbieter ist daher nicht zu befürchten.

59

c) Der Umstand, dass die im Blockvertrag vereinbarte Gebietsaufteilung seit

45 Jahren praktiziert wird und nun sofort aufgegeben werden soll, begründet

ebenfalls keine unbillige Härte für die Betroffenen. Verfügungen nach § 32 GWB

zur Abstellung von Kartellen nach Art. 81 EG oder § 1 GWB sind im öffentlichen

Interesse stets sofort vollziehbar. Ein besonderes Interesse an der sofortigen Be-

seitigung ist dabei durch den Gesetzgeber vorausgesetzt und bedarf anders als

bei der Anordnung der sofortigen Vollziehung durch die Kartellbehörde nach § 65

Abs. 1 GWB keiner Begründung im Einzelfall. Die Dauer des Kartellverstoßes als

solche kann zudem für sich allein schon deshalb keine unbillige Härte sein, weil

sonst eine besonders hartnäckige Missachtung des Kartellrechts belohnt würde.

60

Etwas anderes ergibt sich hier auch nicht im Hinblick auf das Schreiben des

Bundeskartellamts vom 27. Juli 1961. Ausweislich dieses Schreibens hatte die

Prüfung des Blockvertrags vom 21. April 1960 keinen Anlass zu kartellrechtlichen

Beanstandungen gegeben, wobei in dem Schreiben insbesondere auch die territo-

riale Tätigkeitsbeschränkung der Lottogesellschaften auf ihr jeweiliges Land be-

handelt wurde. Grundsätzlich ist ein solches Schreiben geeignet, für seine Adres-

saten Vertrauensschutz zu begründen, aufgrund dessen sie unter Umständen

nach einer Änderung der Rechtsauffassung der Behörde eine angemessene Aus-

lauffrist für die Beendigung ihrer Vereinbarung beanspruchen können. Vorausset-

zung eines solchen Vertrauensschutzes ist aber eine Vertrauensbetätigung. Die

Betroffenen müssten in gerechtfertigtem Vertrauen auf das Schreiben des Bun-

deskartellamts in die Zukunft wirkende Maßnahmen getroffen haben, die sich nach

61

62

der Untersagungsverfügung als nutzlos erweisen; dieser Nachteil müsste ihnen

ferner unzumutbar sein (vgl. BGH, Beschl. v. 12.3.1991 - KVR 1/90, WuW/E 2697,

2705 f. - Golden Toast). Zu einer solchen Vertrauensbetätigung hat das Be-

schwerdegericht keine Feststellungen getroffen. Von den Betroffenen ist auch

nicht gerügt worden, dass entsprechender Vortrag übergangen worden wäre.

VI. Die Kostenentscheidung beruht auf § 78 GWB.

Der Senat hat den Streitwert des Rechtsbeschwerdeverfahrens auf 2 Mio. €

festgesetzt. Er ist dabei von dem Internetumsatz der Lottogesellschaften im Jahr

2004 ausgegangen, der nach unbestrittenem Vortrag des Bundeskartellamts ins-

gesamt 131,4 Mio. € betrug. Nach dem Vorbringen der Beteiligten im Verfahren

"Lottospielgemeinschaft" lag bei Annahmestellen im Grenzgebiet der Bundeslän-

der der Anteil der Geschäfte mit Spielteilnehmern aus anderen Bundesländern bei

10 % und mehr (BGH, Beschl. v. 2.3.1999 - KVR 20/97, WRP 1999, 665, 669

insoweit nicht in WuW/E DE-R 289). Es erscheint plausibel, bei einer bundeswei-

ten Internettätigkeit aller Lottogesellschaften, die durch die Verfügung zu B.2. er-

möglicht werden soll, einen insgesamt mindestens so hohen Anteil von Umsätzen

mit Teilnehmern aus jeweils anderen Bundesländern anzunehmen. Im Hinblick auf

die im vorläufigen Rechtsschutz übliche Reduzierung des Streitwerts gegenüber

der Hauptsache sowie den Umstand, dass die Lottogesellschaften einen erhebli-

chen Teil ihrer Umsätze als Gewinne ausschütten, hält der Senat unter diesen

Umständen einen Streitwert von 2 Mio. € für angemessen.

Hirsch Bornkamm Raum

Strohn Kirchhoff

Vorinstanz:

OLG Düsseldorf, Entscheidung vom 23.10.2006 - VI-Kart 15/06 -