BGH Urteil vom 14.03.2002 – I ZR 279/99

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

I ZR 279/99

in dem Rechtsstreit

ja Nachschlagewerk: BGHZ nein : BGHR : ja

Verkündet am: 14. März 2002 Führinger Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle

Sportwetten

UWG § 1; StGB § 284

Die Veranstaltung von Sportwetten ohne eine von einer inländischen Behörde er- teilte Erlaubnis ist auch dann sittenwidrig im Sinne des § 1 UWG, wenn eine bean- tragte Erlaubnis rechtswidrig versagt worden sein sollte.

BGH, Urt. v. 14. März 2002 - I ZR 279/99 - OLG Köln LG Köln

Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Ver-

handlung vom 14. März 2002 durch die Richter Dr. v. Ungern-Sternberg,

Starck, Pokrant, Dr. Büscher und Dr. Schaffert

für Recht erkannt:

Die Revision gegen das Urteil des 6. Zivilsenats des Oberlandes-

gerichts Köln vom 22. Oktober 1999 wird auf Kosten der Beklagten

zurückgewiesen.

Von Rechts wegen

Die Klägerin ist Gesellschafterin des Deutschen Lotto- und Totoblocks.

Sie befaßt sich im Land Nordrhein-Westfalen mit behördlicher Erlaubnis mit der

Organisation und Durchführung von Gewinnspielen und dabei unter anderem

mit dem Fußballtoto.

Die Beklagte, eine in Salzburg ansässige Gesellschaft mit beschränkter

Haftung nach österreichischem Recht, betreibt aufgrund einer ihr von der Salz-

burger Landesregierung erteilten Bewilligung gewerbsmäßig Sportwetten, ins-

besondere Fußballwetten. Sie unterhält in Deutschland keine Niederlassung

und ist hier auch nicht durch Wettbüros, Annahmestellen oder vergleichbare

Einrichtungen vertreten.

Die Beklagte wirbt in deutschen Sportzeitschriften für ihre Sportwetten.

Sie versendet an die dadurch in Deutschland, auch in Nordrhein-Westfalen,

gewonnenen Wettinteressenten Teilnehmerscheine, die diese ausfüllen und

dann an sie nach Salzburg schicken. Die Wettinteressenten können die Plazie-

rungsmöglichkeiten bei der Beklagten aber auch telefonisch erfragen und ihre

Wetten sodann in gleicher Weise abschließen. Bei der Wette "INTERTOPS-

EXTRA" ist ein Plazieren der Wette nur über Telefon oder Telefax möglich.

Die Klägerin ist der Ansicht, die Erlaubnis der Salzburger Landesregie-

rung berechtige die Beklagte nicht, im Bereich des Landes Nordrhein-Westfa-

len Sportwetten anzubieten und/oder für Sportwetten zu werben. Die Beklagte

bedürfe hierfür vielmehr nach dem Sportwettengesetz des Landes Nordrhein-

Westfalen einer Erlaubnis der Landesregierung, über die sie unstreitig nicht

verfüge. Die Beklagte erfülle dadurch, daß sie ihre Sportwetten, die Glücks-

spiele seien, auch in Nordrhein-Westfalen veranstalte, den Straftatbestand des

§ 284 StGB.

Die Klägerin hat beantragt,

die Beklagte unter Androhung näher bezeichneter Ordnungsmittel zu verurteilen, es zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr zu Wettbewerbszwecken im Bereich des Bundeslandes Nordrhein- Westfalen ohne behördliche Erlaubnis Sportwetten anzubieten und/oder zu bewerben, und zwar wie nachstehend wiedergegeben:

(Es folgen Kopien von Spielscheinen der Beklagten).

Die Beklagte hat demgegenüber die Auffassung vertreten, Veranstal-

tungsort ihrer Sportwetten sei nicht das Land Nordrhein-Westfalen, sondern

ausschließlich Salzburg. Ihre Tätigkeit unterfalle daher nicht der Erlaubnis-

pflicht nach dem Sportwettengesetz und erfülle auch nicht den Tatbestand des

§ 284 StGB. Im übrigen benötige sie für ihre Sportwetten im Hinblick auf die

gemeinschaftsrechtliche Dienstleistungsfreiheit keine von der nordrhein-

westfälischen Landesregierung zu erteilende Erlaubnis.

Das Landgericht hat der Klage stattgegeben. Die Berufung der Beklag-

ten hatte keinen Erfolg (OLG Köln GRUR 2000, 538).

Mit der Revision, deren Zurückweisung die Klägerin beantragt, verfolgt

die Beklagte ihren Klageabweisungsantrag weiter.

I. Das Berufungsgericht hat die Klage als begründet angesehen, weil die

Beklagte mit den beanstandeten Sportwetten in Nordrhein-Westfalen uner-

laubte Glücksspiele im Sinne des § 284 StGB veranstalte und damit zugleich

gegen § 1 UWG verstoße. Hierzu hat es ausgeführt:

Die Sportwetten der Beklagten seien, wie diese selbst nicht in Abrede

stelle, Glücksspiele im Sinne des § 284 Abs. 1 StGB. Die Beklagte veranstalte

diese auch im Inland, indem sie Spielscheine nach Deutschland und dabei u.a.

nach Nordrhein-Westfalen versende. Da sie nicht im Besitz der hierzu notwen-

digen Erlaubnis sei, handele sie dem Straftatbestand des § 284 StGB zuwider.

Dem stehe nicht entgegen, daß die Beklagte aufgrund des Bescheids der

Salzburger Landesregierung vom 19. Dezember 1991 über eine Bewilligung

zum gewerbsmäßigen Abschluß von Wetten aus Anlaß sportlicher Veransta l-

tungen verfüge; denn für den Bereich des Landes Nordrhein-Westfalen könne

nach § 1 des dort geltenden Sportwettengesetzes nur die Landesregierung

Wettunternehmen zulassen. Der Bestimmung des § 284 Abs. 1 StGB komme

eine wettbewerbsregelnde Funktion zu. Die Beklagte setze sich zudem über

diese Vorschrift bewußt und planmäßig hinweg, obwohl für sie erkennbar sei,

daß sie dadurch einen Vorsprung vor gesetzestreuen Mitbewerbern erlangen

könne.

Das grundsätzliche Verbot der Durchführung von Glücksspielen verletze

die Beklagte nicht in ihren Rechten aus Art. 12 GG. Dieses Verbot diene insbe-

sondere der Abwehr von Gefahren, die der Bevölkerung durch die Ausnutzung

der Spielleidenschaft drohten, und damit dem Schutz eines besonders wichti-

gen Gemeinschaftsguts.

Das Erfordernis einer von der nordrhein-westfälischen Landesregierung

zu erteilenden Erlaubnis verstoße nicht gegen Art. 59 EGV (nunmehr: Art. 49

EG), da nach der Rechtsprechung des Gerichtshofes der Europäischen Ge-

meinschaften jeder Mitgliedstaat das Recht habe, die Voraussetzungen für Ge-

nehmigungen im Zusammenhang mit Glücksspielen für sein Hoheitsgebiet au-

tonom zu regeln.

Ohne Erfolg mache die Beklagte im übrigen geltend, bei der Beurteilung

der Frage, ob ihr Verhalten im Sinne des § 1 UWG sittenwidrig sei, müsse

auch dem Umstand Rechnung getragen werden, daß die nordrhein-

westfälische Landesregierung aus sachfremden Erwägungen allein die Kläge-

rin als Wettunternehmen im Sinne des § 1 Abs. 1 Satz 1 SportwettenG zuge-

lassen habe. Wenn die Beklagte der Auffassung sei, ihr stehe ein Anspruch auf

Zulassung zu, müsse sie diese förmlich beantragen und alsdann gegebenen-

falls die Rechtmäßigkeit eines Ablehnungsbescheides auf dem hierfür vorge-

sehenen Rechtsweg überprüfen lassen.

II. Die gegen diese Beurteilung gerichteten Rügen der Revision haben

keinen Erfolg. Das Berufungsgericht hat zutreffend angenommen, daß das

Verhalten der Beklagten mit Strafe bedroht ist, ohne daß dem vorrangig anzu-

wendendes primäres Gemeinschaftsrecht oder höherrangiges deutsches Ver-

fassungsrecht entgegensteht (1.). Es hat mit Recht entschieden, daß die Be-

klagte damit zugleich sittenwidrig i.S. des § 1 UWG handelt (2.).

1. Die Beklagte verstößt, soweit sie Wettinteressenten in Nordrhein-

Westfalen mit auf dem Postweg übersandten Teilnehmerscheinen sowie über

Telefon und Telefax an ihren Sportwetten teilnehmen läßt, gegen das in § 284

StGB enthaltene Verbot, Glücksspiele ohne behördliche Erlaubnis zu veran-

stalten.

a) Das Berufungsgericht hat die von der Beklagten betriebenen Sport-

wetten rechtsfehlerfrei als Glücksspiele im Sinne des § 284 StGB gewertet (vgl.

BVerwGE 96, 293, 295 f. = BVerwG NVwZ 1995, 475; BFH NV 1997, 68, 69 f.;

Fischer, GewArch 2001, 157, 158). Denn das Wesen dieser Wetten besteht

darin, daß die Entscheidung über Gewinn und Verlust nach den Spielbedin-

gungen und den Verhältnissen, unter denen sie gewöhnlich betrieben werden,

nicht wesentlich von den Fähigkeiten, Kenntnissen und der Aufmerksamkeit

der durchschnittlichen Spieler abhängt, sondern jedenfalls hauptsächlich von

dem ihrer Einwirkungsmöglichkeit entzogenen Zufall (vgl. BGHSt 2, 274, 276;

36, 74, 80; die u.a. von v. Bubnoff in LK-StGB, 11. Aufl., § 284 Rdn. 5, Thal-

mair,

GewArch 1995, 274, 275 und Stögmüller, K&R 2002, 27, 28 vertretene Gegen-

ansicht, die Renn- und Sportwetten als Lotterien i.S. des - gegenüber § 284

StGB spezielleren - § 287 StGB qualifiziert, würde im übrigen am Ergebnis der

wettbewerbsrechtlichen Beurteilung nichts ändern).

b) Das Berufungsgericht ist weiter mit Recht davon ausgegangen, daß

die Beklagte ihre Sportwetten auch im Inland veranstaltet.

Ein unerlaubtes Veranstalten eines Glücksspiels i.S. des § 284 Abs. 1

StGB liegt schon dann vor, wenn der Abschluß entsprechender Spielverträge

angeboten wird (vgl. RGSt 61, 12, 15; 62, 163, 165 f.; BayObLGSt 1956, 75,

76; BayObLG NJW 1993, 2820, 2821; v. Bubnoff aaO § 284 Rdn. 18). Dies tut

die Beklagte gegenüber inländischen Wettinteressenten, auch solchen in Nord-

rhein-Westfalen.

Bereits eine Werbung, wie sie die Beklagte für die von ihr veranstalteten

Glücksspiele betreibt, ist im übrigen nach § 284 Abs. 4 StGB mit Strafe be-

droht. Dieser durch das Sechste Gesetz zur Reform des Strafrechts vom

26. Januar 1998 (BGBl. I S. 164) in das Strafgesetzbuch eingefügte Straftatbe-

stand richtet sich gerade auch gegen die Werbung ausländischer Anbieter ge-

genüber dem inländischen Publikum für behördlich nicht genehmigte Glücks-

spiele, die unter Zuhilfenahme der mittlerweile gegebenen technischen Mög-

lichkeiten unmittelbar vom inländischen Aufenthaltsort des Spielteilnehmers

aus abgewickelt werden können (vgl. die Stellungnahme des Bundesrates zum

Regierungsentwurf, BT-Drucks. 13/8587, S. 67 f. und den Bericht des Bundes-

tags-Rechtsausschusses, BT-Drucks. 13/9064, S. 21).

c) Die Beklagte veranstaltet ihre Glücksspiele, ohne die Erlaubnis der

zuständigen Behörden des Landes Nordrhein-Westfalen zu besitzen, wie sie

für dieses Bundesland in § 1 Abs. 1 Satz 1 des Sportwettengesetzes vom

3. Mai 1955 (GS. NRW. S. 672, geändert durch Gesetz vom 15.12.1970, GV.

NRW. S. 765 und zuletzt - im Lauf des Revisionsverfahrens - durch Gesetz

vom 14.12.1999, GV. NRW. S. 687) vorgeschrieben ist. Die Beklagte kann

auch nicht geltend machen, daß sie einer solchen Erlaubnis nicht bedürfe.

(1) Die Vorschrift des § 284 StGB ist eine Verbotsnorm gegen uner-

wünschtes Verhalten. Das Gesetz gestattet es lediglich, die Veranstaltung von

Glücksspielen unter bestimmten Voraussetzungen zuzulassen (vgl. BVerwG

NJW 2001, 2648 f.). Dementsprechend ist die Veranstaltung von Sportwetten

auch dann nicht ohne Erlaubnis zulässig, wenn eine solche rechtswidrig ver-

sagt worden ist. Dies gilt, wie dem das baden-württembergische Spielbanken-

recht betreffenden Beschluß des Bundesverfassungsgerichts vom 19. Juli 2000

zu entnehmen ist (BVerfGE 102, 197 ff. = BVerfG NVwZ 2001, 790), auch

dann, wenn die Versagung der Erlaubnis Grundrechte des Antragstellers ver-

letzt. Anderenfalls nämlich hätte für das Bundesverfassungsgericht bei seiner

Entscheidung kein Anlaß bestanden, im Wege einer einstweiligen Anordnung

eine Regelung zu treffen, die den Beschwerdeführerinnen übergangsweise das

weitere Betreiben der Spielbanken gestattete (vgl. BVerfGE 102, 197, 198 und

223). Das Bundesverfassungsgericht hat dabei darauf hingewiesen, daß der

weitere Betrieb der Spielbanken gemäß § 284 StGB strafbar sei, falls bis zum

Ablauf der Übergangsregelung keine neuen Spielbankenerlaubnisse erteilt

worden seien (BVerfGE 102, 197, 223 f.).

(2) Die Vorschrift des § 284 StGB, die es verbietet, ohne behördliche

Erlaubnis öffentlich ein Glücksspiel zu veranstalten, verstößt - entgegen der

Ansicht der Revision - nicht gegen die Dienstleistungsfreiheit (Art. 49 ff. EG).

Inwieweit ein Mitgliedstaat auf seinem Gebiet im Bereich von Lotterien und an-

deren Glücksspielen Beschränkungen zum Schutz der Spieler und zum Schutz

der Sozialordnung vorsehen will, steht im Ermessen der nationalen Stellen die-

ses Mitgliedstaates. Ihnen obliegt es zu beurteilen, ob es zur Erreichung des

verfolgten Zieles notwendig ist, Tätigkeiten dieser Art vollständig oder teilweise

zu verbieten, oder ob es genügt, sie zu beschränken und zu diesem Zweck be-

stimmte Kontrollen vorzusehen (vgl. EuGH WRP 1999, 1272, 1275 Tz. 33

= EuZW 2000, 151 - Zenatti). Die Vorschrift des Art. 49 EG verbietet allerdings

Beschränkungen, die diskriminierend sind (EuGH NJW 1994, 2013, 2016

Tz. 61 = EuZW 1994, 311 - Schindler; EuGH GewArch 1999, 476, 477 Tz. 14

= EuZW 2000, 148 - Läärä; EuGH WRP 1999, 1272, 1273 Tz. 15 - Zenatti).

Die Prüfung, ob eine nationale Regelung zur Beschränkung von Glücksspielen

mit dem Gemeinschaftsrecht vereinbar ist, ist Sache der nationalen Gerichte

(EuGH WRP 1999, 1272, 1275 Tz. 37 - Zenatti). Der Straftatbestand des § 284

StGB, der das Veranstalten von Glücksspielen von einer behördlichen Erlaub-

nis abhängig macht, ist danach gemeinschaftsrechtlich unbedenklich. Er ist

zweifelsfrei nicht diskriminierend, weil das Erfordernis, eine Erlaubnis einzuho-

len, für alle Veranstalter von Glücksspielen gleichermaßen gilt.

(3) Die Ansicht der Beklagten, daß ihre Glücksspielveranstaltungen in

Deutschland als erlaubt anzusehen seien, weil die ihr von der Salzburger Lan-

desregierung erteilte Bewilligung nach den Grundsätzen des Gemeinschafts-

rechts auch in Deutschland wirke, ist unzutreffend. Es ist - wie vorstehend dar-

gelegt - Sache der nationalen Stellen der Mitgliedstaaten, das Glücksspielwe-

sen im Rahmen des ihnen zustehenden Ermessens zu regeln; dabei ist es

auch zulässig, nur bestimmten Einrichtungen die Erlaubnis zur Veranstaltung

von Glücksspielen zu erteilen (vgl. EuGH WRP 1999, 1272, 1275 Tz. 35

- Zenatti). Dies schließt eine Bindung an behördliche Bewilligungen, die in an-

deren Mitgliedstaaten erteilt worden sind, aus. Eine Richtlinie nach Art. 55 i.V.

mit Art. 47 Abs. 2 EG ist bislang nicht ergangen.

(4) Die Frage, ob die Regelungen des Landes Nordrhein-Westfalen über

die Zulassung von Unternehmen zur Veranstaltung von Glücksspielen, insbe-

sondere von Sportwetten, mit der Dienstleistungsfreiheit vereinbar sind, ist im

vorliegenden Fall nicht zu prüfen. Die Beklagte verstößt - wie dargelegt - schon

deshalb gegen § 284 StGB, weil sie Glücksspiele ohne behördliche Erlaubnis

veranstaltet.

Die Beklagte hat zwar unter dem 12. Januar 1998 einen Antrag auf Zu-

lassung zur Veranstaltung von Sportwetten gestellt; sie hat diesen Antrag aber

nicht weiterverfolgt, sondern die ihr mit Schreiben des Innenministeriums des

Landes Nordrhein-Westfalen vom 3. März 1998 - lediglich informationsweise -

erteilte abschlägige Antwort hingenommen. Die Frage, ob die Beklagte An-

spruch auf Erteilung einer behördlichen Erlaubnis für die Veranstaltung von

Sportwetten hat, wäre auf ihren (erneuten) Antrag hin zunächst durch die zu-

ständigen Behörden zu entscheiden und dann - falls dieser Antrag abgelehnt

werden sollte - im Rahmen eines durchzuführenden Verwaltungsstreitverfah-

rens unter Würdigung aller maßgeblichen rechtlichen Gesichtspunkte zu über-

prüfen.

In einem solchen Verfahren wäre gegebenenfalls auch der von der Re-

vision aufgeworfenen Frage nachzugehen, ob die nunmehr im Sportwettenge-

setz enthaltene Regelung der Zulassung zu Sportwetten mit den Wettbewerbs-

regeln des EG-Vertrages (Art. 86 Abs. 1 i.V. mit Art. 82 EG) vereinbar ist.

Selbst wenn dies nicht der Fall sein sollte, wäre die Beklagte nicht berechtigt,

ohne weiteres in Nordrhein-Westfalen Sportwetten durchzuführen. Vielmehr

hätte sie dann lediglich einen Anspruch darauf, daß ein von ihr gestellter Zu-

lassungsantrag nicht aus Gründen abgelehnt wird, die mit dem Gemeinschafts-

recht nicht vereinbar sind.

2. Das gegen § 284 Abs. 1 und Abs. 4 StGB verstoßende Verhalten der

Beklagten erfüllt, da es sich bei dieser Vorschrift um eine wertbezogene Norm

mit unmittelbar wettbewerbsregelndem Charakter handelt, den Tatbestand des

§ 1 UWG (vgl. BGH, Urt. v. 11.10.2001 - I ZR 172/99, GRUR 2002, 269, 270 =

WRP 2002, 323 - Sportwetten-Genehmigung). Die Veranstaltung von Glücks-

spielen ohne behördliche Erlaubnis ist nicht lediglich ein Verstoß gegen eine

Marktzutrittsregelung, sondern nach der in § 284 StGB getroffenen Wertung

auch ein unlauteres Marktverhalten.

III. Die Revision war danach auf Kosten der Beklagten zurückzuweisen

(§ 97 Abs. 1 ZPO).

v. Ungern-Sternberg

Starck

Pokrant

Büscher

Schaffert