BGH Urteil vom 10.05.2007 – 4 StR 11/07

4. Strafsenat

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

4 StR 11/07

Urteil

vom

10. Mai 2007

in der Strafsache

gegen

wegen Mordes u. a.

Der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 10. Mai 2007,

an der teilgenommen haben:

Richter am Bundesgerichtshof

Maatz

als Vorsitzender,

Richter am Bundesgerichtshof

Prof. Dr. Kuckein,

Athing,

Dr. Ernemann,

Richterin am Bundesgerichtshof

Sost-Scheible

als beisitzende Richter,

Staatsanwalt

als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Rechtsanwalt

als Verteidiger,

Rechtsanwältin

als Nebenkläger-Vertreterin,

Justizangestellte

als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,

für Recht erkannt:

1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des

Landgerichts Dortmund vom 4. Juli 2006 mit den Fest-

stellungen aufgehoben

soweit der Angeklagte wegen Mordes verurteilt

wurde; von der Aufhebung ausgenommen sind die

Feststellungen zum Tatvor- und -nachgeschehen

und zur Schuldfähigkeitsbeurteilung, die bestehen

bleiben;

im Ausspruch über die Gesamtstrafe.

Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Ver-

handlung und Entscheidung, auch über die Kosten des

Rechtsmittels, an eine andere als Schwurgericht zustän-

dige Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.

3. Die weiter gehende Revision wird verworfen.

Von Rechts wegen

Gründe:

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Mordes (Einzelstrafe: le-

benslange Freiheitsstrafe) und wegen gefährlicher Körperverletzung (Einzel-

strafe: vier Jahre Freiheitsstrafe) zu lebenslanger Freiheitsstrafe als Gesamt-

strafe verurteilt. Mit seiner Revision gegen dieses Urteil rügt der Angeklagte -

ohne nähere Ausführungen - die Verletzung formellen und materiellen Rechts.

Das Rechtsmittel hat mit der Sachrüge weitgehend Erfolg.

1. Das Landgericht hat im Wesentlichen folgende Feststellungen getrof-

fen:

Der Angeklagte stand seit dem Jahre 2002 mit den späteren Tatopfern,

den beiden polnischen Brüdern Tomasz H. und Piotr He. in Kontakt.

Beide suchten Abnehmer für nach Deutschland zu schmuggelnde Zigaretten.

Der Angeklagte machte sie mit Janus K. bekannt, der sich auf das Geschäft

einließ. Für seine "Vermittlung" wurde der Angeklagte von den Brüdern mögli-

cherweise damit belohnt, dass er - als an Waffen Interessierter - eine funktions-

fähige halbautomatische Selbstladepistole FN, Kaliber 7,65 mm Browning, er-

hielt.

Der Angeklagte hatte ein gutes Verhältnis zu den späteren Tatopfern, die

ihn in Abständen in Dortmund besuchten. Mehrfach kam es auch dazu, dass er

seine Wohnung zur Übernachtung der beiden oder ihrer Begleitung zur Verfü-

gung stellte. Den Brüdern ging es bei ihren Aufenthalten in Deutschland regel-

mäßig um die Durchführung krimineller Machenschaften.

Am Morgen des 21. Oktober 2005, einem Freitag, erschienen beide in

Begleitung des Tadeusz M. , um das Wochenende in Dortmund zu verbringen

und wiederum kriminelle Geschäfte zu tätigen. Der Angeklagte empfing sie

herzlich und übergab ihnen einen Schlüssel für die Wohnung. Im Verlaufe des

Samstag kam es jedoch zwischen dem Angeklagten und den Besuchern zu

Spannungen und es war die Rede davon, dass sie am Abend bzw. in der Nacht

wieder abreisen sollten. Sie verbrachten die Nacht außerhalb der Wohnung und

kehrten am Sonntagmorgen zum Angeklagten zurück. Sie waren nun - wie sie

merkten - nicht mehr willkommen, was sie aber nicht hinderte, "wie selbstver-

ständlich zu bleiben". Sie wollten vor ihrer Abfahrt erst in der Wohnung des An-

geklagten schlafen. Als die Partnerin des Angeklagten zum Ausdruck brachte,

dass sie mit dem Besuch nicht einverstanden war, beleidigten die Brüder sie

und He. überschüttete sie in ihrem Bett mit einem Topf voll Wasser. Der

Angeklagte war über dieses Verhalten "überaus zornig", ihm war aber klar, dass

er körperlich gegen die Besucher nichts ausrichten konnte. Als sich He. noch

über ihn lustig machte, wurde er noch zorniger. Sein Versuch, telefonisch die

Polizei herbeizurufen, beeindruckte die Brüder nicht. Einer von ihnen erklärte

ihm, sie würden der Polizei sagen, seine Partnerin habe 2 kg Rauschgift in ihrer

Scheide geschmuggelt; möglicherweise kündigten sie dem Angeklagten auch

an, ihn beim Erscheinen der Polizei der Unterschlagung zu bezichtigen. Der

Angeklagte machte daraufhin, um eine weitere Eskalation des Geschehens zu

vermeiden, keinen weiteren Versuch, die Polizei herbeizurufen. Nach weiteren

groben Beleidigungen der Partnerin des Angeklagten - auch in Gegenwart eines

vom Angeklagten zur "Entspannung" der Situation herbeigerufenen Ehepaars,

das Wodka mitbrachte, wovon getrunken wurde - legten sich die Besucher

schlafen; alle drei waren übermüdet.

Die Wut und der Zorn des Angeklagten über die Beleidigungen seiner

Partnerin und damit auch seiner Person hatten jetzt ein solches Maß erreicht,

dass er es nicht mehr hinnehmen wollte, dass die Brüder in der Wohnung blie-

ben. Er holte die bereits genannte Pistole, in deren Magazin sich mindestens

drei Patronen befanden, lud sie durch und gab einen Schuss über die auf der

Schlafcouch im Wohnzimmer schlafenden H. und M. hinweg in Rich-

tung der in Leichtbauweise erstellten Wand ab. Das Geschoss durchschlug die

Wand und blieb im Türblatt der Wohnungstür stecken. Hierdurch wachten Ta-

deusz M. und möglicherweise auch kurz H. auf. Falls Letzterer “kurz

wach“ wurde und äußerte, dass ihm der Angeklagte ruhig ins Gesäß schießen

könne, “so hatte er das Geschehen in seiner Schlaftrunkenheit nicht ernst ge-

nommen. Er ging in diesem Fall nicht davon aus, dass ihm ein Angriff gegen

Leib und Leben seitens des Angeklagten drohe“ (UA 17 f.). He. schlief wei-

ter. Der Angeklagte sagte dem Tadeusz M. , der aufgestanden war, sie hät-

ten noch eine Viertelstunde Zeit; "wenn sie bis dahin nicht aufgestanden seien,

werde er die anderen abknallen". M. nahm diese Ankündigung nicht ernst. Er

ging ins Bad und kehrte dann wieder auf die Schlafcouch zurück, wo er mögli-

cherweise im Sitzen "döste".

Der Angeklagte wartete die festgesetzte Viertelstunde ab. Wut und Zorn

beherrschten ihn weiterhin. Er empfand es als zusätzliche Demütigung vor sei-

ner Freundin, dass die Brüder trotz des von ihm abgegebenen Schusses nicht

reagiert hatten. In dieser Gemütsverfassung entschloss er sich, sich für die

Kränkungen und Demütigungen sowohl seiner Partnerin als auch ihm gegen-

über zu rächen, indem er die Schusswaffe gegen die Brüder einsetzte, um da-

durch gleichzeitig zu demonstrieren, dass man so nicht mit ihm umspringen

könne und dass er nicht der Mann sei, der leere Drohungen ausstößt. Er hielt

sein beabsichtigtes Handeln nicht für erlaubt. Ihm war bewusst, dass H.

den abgegebenen Schuss nicht als ernstzunehmende Warnung vor einem An-

griff gegen Leib und Leben verstanden hatte. Er wusste auch, dass beide Män-

ner, weil sie schliefen, einem Angriff gegenüber “hilflos“ sein würden. Er wollte

dies zur Tatbegehung ausnutzen.

In Ausführung seines Vorhabens feuerte er aus 40 bis 60 cm Entfernung

einen Schuss auf den Unterkörper des auf einem Klappbett in der Küche lie-

genden He. ab, wobei er es für möglich hielt, dass dieser dadurch zu Tode

kommen würde. He. erlitt schwere Verletzungen. Der Angeklagte ging so-

dann in das Wohnzimmer, trat an den auf der Couch liegenden “nicht hand-

lungsfähigen“ H. heran und schoss mit bedingtem Tötungsvorsatz

aus 20 bis 40 cm Entfernung auf dessen Oberkörper, wobei der Geschädigte

einen Herzdurchschuss erlitt, an dem er binnen kurzem verstarb.

Im Anschluss daran informierte der Angeklagte telefonisch die Einsatz-

leitstelle der Feuerwehr von dem Geschehen, die den Notruf an die Polizei wei-

terleitete. He. konnte daraufhin notärztlich versorgt und sein Leben konnte

gerettet werden. Zur Tatzeit war der Angeklagte nur unerheblich alkoholisiert.

2. Das Landgericht hat das Geschehen als Heimtücke-Mord (§ 211

Abs. 2 StGB) zum Nachteil des Tomasz H. und als gefährliche Kör-

perverletzung (§ 224 Abs. 1 Nrn. 2 und 5 StGB) zum Nachteil des Geschädig-

ten He. gewertet.

Es hat dahinstehen lassen, ob hinsichtlich des Mordmerkmals "Heimtü-

cke" einer normativen Beschränkung des Anwendungsbereichs auf Fälle be-

rechtigter Arglosigkeit zu folgen sei (vgl. BGHSt 48, 207, 211); denn die Brüder

hätten, als sie sich schlafen legten - bzw. bezüglich des Geschädigten H.

im Falle seines kurzen Erwachens und Weiterschlafens - nicht mit einem Angriff

gegen Leib und Leben während des Schlafs rechnen müssen. Bei der Tat zum

Nachteil des He. sei der Angeklagte vom Tötungsversuch strafbefreiend

zurückgetreten. Auf Notwehr wegen der Missachtung seines Hausrechts durch

die Brüder könne er sich nicht berufen, weil er nicht mit Verteidigungswillen ge-

handelt habe. Im Hinblick auf die Beleidigungen seien die Angriffe bereits abge-

schlossen gewesen und ihre Wiederholung habe auch nicht unmittelbar bevor-

gestanden.

3. Diese rechtliche Bewertung begegnet, soweit das Mordmerkmal der

Heimtücke bejaht wurde, im Hinblick auf die Tat zum Nachteil des Tomasz

H. durchgreifenden rechtlichen Bedenken, weil sie auf einer unzurei-

chend festgestellten Tatsachengrundlage beruht.

a) Das Landgericht geht im Ansatz zutreffend davon aus, dass in der

Regel “heimtückisch“ handelt, wer einen Schlafenden tötet; denn der Schlafen-

de ist regelmäßig arg- und wehrlos. Er überlässt sich dem Schlaf im Vertrauen

darauf, dass ihm nichts geschehen werde, und in diesem Vertrauen überliefert

er sich der Wehrlosigkeit (BGHSt 23, 119, 120; 32, 382, 386; BGH NStZ 2006,

338, 339). Allerdings macht die Rechtsprechung seit jeher von diesem Grund-

satz Ausnahmen: So wird es etwa als zweifelhaft angesehen, ob Heimtücke

vorliegt, wenn das Opfer gegen seinen Willen vom Schlaf übermannt wurde

(vgl. BGHSt 23, 119, 121; BGH, Urteil vom 21. Juni 1967 – 4 StR 199/67) oder

wenn es auf Grund sonstiger Umstände - und nicht wegen seiner Arglosigkeit -

nicht in der Lage war, die (Angriffs-) Absicht des Täters zu erkennen und des-

sen Angriff wirksam entgegenzutreten (vgl. BGH NStZ 1997, 490, 491: auf

Grund seiner “gesundheitlichen Konstitution“; MünchKomm-Schneider § 211

Rdn. 133 m.w.N.). Maßgeblich sind jeweils die Umstände des konkreten Falles

(BGHSt 48, 207, 210).

Der vom Landgericht gezogene Schluss, Tomasz H. sei arg-

los gewesen, als er (wieder) einschlief, ist durch die bisherigen Feststellungen

nicht rechtsfehlerfrei belegt; denn mit den Besonderheiten des Falles setzt sich

das Schwurgericht nicht auseinander (UA 48 f.): Der Angeklagte hatte, bevor er

den Tötungsvorsatz fasste, mit der späteren Tatwaffe einen Warnschuss abge-

geben. Es bleibt nach den Feststellungen offen, warum H. nach dem

Schuss möglicherweise nur “kurz“ aufwachte und er sofort wieder einschlief.

Beruhte dies darauf, dass er infolge Übermüdung (UA 17) und Alkoholisierung

(UA 15) vom Schlaf übermannt worden war, so könnte das seiner Arglosigkeit

entgegenstehen; denn dann hätte er möglicherweise nur sein körperliches Un-

vermögen zur Abwehr eines Angriffs, nicht aber seine Arglosigkeit mit in den

Schlaf genommen.

b) Zum subjektiven Tatbestand einer “heimtückisch“ begangenen Tötung

gehört, dass der Täter die Arg- und Wehrlosigkeit des Opfers bewusst zur Tat

ausnutzt (vgl. BGHSt 50, 16, 28; BGH NStZ 2005, 688, 689). Die Überzeugung

des Landgerichts, dass der Angeklagte dies getan hat, ist durch die bisherigen

Feststellungen ebenfalls nicht rechtsfehlerfrei belegt. Nicht fernliegend ist näm-

lich, dass der Angeklagte lediglich die durch den Schlaf bewirkte Wehrlosigkeit

des Tatopfers ausnutzen wollte (vgl. UA 19, 54: Ausnutzen der Hilflosigkeit).

Das reichte aber zur Verurteilung wegen Heimtücke-Mordes nicht aus (vgl.

BGHSt 19, 321; 32, 382, 388). Auch insofern bedarf es weiterer Feststellungen.

4. Die Verurteilung wegen Mordes hat daher keinen Bestand. Dagegen

begegnen der Schuldspruch wegen tatmehrheitlich begangener (vgl. BGHSt 16,

397 f.) gefährlicher Körperverletzung zum Nachteil des Piotr He. und die in-

soweit verhängte Freiheitsstrafe von vier Jahren keinen rechtlichen Bedenken.

Dies selbst dann, wenn der Tötungsversuch, von dem der Angeklagte strafbe-

freiend zurückgetreten ist, nicht “heimtückisch“ begangen wurde; denn insoweit

beruhte das Urteil nicht auf der entsprechenden rechtsfehlerhaften Bewertung.

5. Im Hinblick auf die Verurteilung wegen Mordes müssen die Urteilsfest-

stellungen aufgehoben werden. Dasselbe gilt für die Gesamtstrafe. Die Fest-

stellungen zum Tatvor- und -nachgeschehen (UA 7 letzter Absatz bis UA 17

Ende des ersten Absatzes, UA 20 zweiter Absatz bis UA 31 Ende des ersten

Absatzes) sind von den aufgezeigten Rechtsfehlern jedoch nicht berührt; sie

können daher bestehen bleiben. Das gilt auch für die rechtsfehlerfrei festgestell-

te uneingeschränkte Schuldfähigkeit des Angeklagten (UA 57 bis UA 58 Ende

des Absatzes vor VI.). Ergänzende Feststellungen sind insoweit möglich, sofern

sie den bestehen bleibenden nicht widersprechen.

Soweit Feststellungen aufgehoben wurden, wird der nunmehr entschei-

dende Tatrichter neue Feststellungen zu treffen haben, und zwar unabhängig

von den Tatsachenfeststellungen, die dem in Rechtskraft erwachsenen Ur-

teilsteil im Hinblick auf die Tat zum Nachteil des Piotr He. zugrunde liegen.

6. Für die neue Hauptverhandlung bemerkt der Senat:

Falls die nunmehr entscheidende Schwurgerichtskammer dieselben

Feststellungen trifft wie bisher, sie rechtsfehlerfrei feststellt, dass Thomasz

H. arglos war, als er (wieder) einschlief, und der Angeklagte die Arg-

und Wehrlosigkeit des Tatopfers bewusst zur Tat ausnutzte, stünde die in

BGHSt 48, 207 abgedruckte Entscheidung des Bundesgerichtshofs einer Verur-

teilung wegen Heimtücke-Mordes nicht entgegen. Der Senat hat bereits Zweifel,

ob er mit Blick auf möglicherweise entgegenstehende Rechtsprechung des

Bundesgerichtshofs (vgl. BGHSt 30, 105, 114 [GS] [Kritik an einer “normativen

Restriktion“ des Begriffs der Arglosigkeit]; 33, 363, 364 f. [3. Strafsenat] [Arglo-

sigkeit wird nicht dadurch ausgeschlossen, dass das Opfer mit einem Angriff

hätte rechnen müssen]; BGH GA 1967, 244, 245 [4. Strafsenat] [Arglosigkeit

auch, wenn das Opfer mit einem Angriff hätte rechnen müssen]) der in BGHSt

48, 207, 209, 211 vom 1. Strafsenat geäußerten Rechtsauffassung folgen könn-

te, das Mordmerkmal der Heimtücke sei einer “normativ orientierten einschrän-

kenden Auslegung zugänglich“ mit der Folge, dass - für den dort entschiedenen

Fall - der Annahme heimtückischen Handelns entgegensteht, dass der später

Getötete mit Gegenwehr hätte

rechnen müssen

(kritisch auch BGH

NStZ 2005, 688, 689 [2. Strafsenat]). Der Senat muss hierzu nicht abschließend

Stellung nehmen; denn die in BGHSt 48, 207 für den Fall eines gegenwärtigen

erpresserischen Angriffs durch den später Getöteten bejahte Einschränkung

des Begriffs der Arglosigkeit ist auf eine Fallgestaltung wie hier nicht übertrag-

bar (vgl. auch BGHSt 48, 207, 212).

Maatz Kuckein Athing

Ernemann Sost-Scheible