BGH Beschluss vom 10.05.2007 – 5 StR 74/07

5 StR 74/07

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS

vom 10. Mai 2007 in der Strafsache gegen

wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer

Menge

Der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 10. Mai 2007

beschlossen:

1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des

Landgerichts Berlin vom 21. November 2006 gemäß

§ 349 Abs. 4 StPO im Strafausspruch im Fall II. 2. der

Urteilsgründe und im Gesamtstrafenausspruch aufgeho-

ben.

2. Die weitergehende Revision wird gemäß § 349 Abs. 2

StPO als unbegründet verworfen.

3.

Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Ver-

handlung und Entscheidung, auch über die Kosten des

Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landge-

richts zurückverwiesen.

G r ü n d e

1

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen unerlaubten Handeltrei-

bens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in drei Fällen zu einer

Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren und sechs Monaten verurteilt. Die da-

gegen mit der Sachrüge geführte Revision des Angeklagten erzielt den aus

dem Beschlusstenor ersichtlichen Teilerfolg. Das Rechtsmittel ist im Übrigen

unbegründet im Sinne von § 349 Abs. 2 StPO.

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1. Das Landgericht hat aufgrund des Geständnisses des zu den Tat-

zeiten kokainabhängig gewesenen Angeklagten folgende Feststellungen und

Wertungen getroffen:

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a) Der Angeklagte kaufte am 26. September 2001 200 g und am

29. November 2001 weitere 100 g Kokain mit einem Wirkstoffgehalt von

40 %. Er streckte das Rauschgift und verkaufte dieses – bis auf einen selbst

konsumierten Teil von ungefähr je einem Zehntel – gewinnbringend weiter.

Das Landgericht hat für diese Taten die Annahme minder schwerer Fälle

gemäß § 29a Abs. 2 BtMG abgelehnt.

4

5

b) Der Angeklagte war ferner im Auftrag des mit ihm befreundeten

Rauschgifthändlers A. gegen eine zugesagte angemessene Entlohnung

am 19. und 20. November 2001 zur Abwicklung eines Kokainverkaufs von

1 kg für 58.000 DM zwischen in Bremen ansässigen Verkäufern und in Han-

nover befindlichen Käufern wie folgt tätig:

Der Angeklagte reiste mit dem Pkw nach Bremen. Dort weigerte sich

der Verkäufer, dem Angeklagten das Rauschgift ohne sofortige Bezahlung zu

übergeben. Deshalb vereinbarte der Angeklagte telefonisch ein Treffen mit

dem Käufer in Hannover, bei dem der Angeklagte den vereinbarten Kaufpreis

erhalten und diesen in Bremen gegen Aushändigung des Kokains übergeben

sollte. Der Angeklagte wartete in Hannover mehrere Stunden auf den

Rauschgiftkäufer. Als dieser sich trotz des Drängens des Angeklagten wei-

gerte, mit ihm gemeinsam nach Bremen zu fahren, meinte der Angeklagte,

dass die Durchführung des geplanten Drogengeschäfts endgültig gescheitert

sei. Er kehrte nach Berlin zurück.

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Das Landgericht hat für diese Tat (Fall II. 2. der Urteilsgründe) ein mit-

täterschaftliches unerlaubtes Handeltreiben angenommen, weil der Ange-

klagte den Transport und die Weitergabe der Betäubungsmittel und des

Kaufpreises zwischen Bremen und Hannover frei und nach eigenem Gutdün-

ken durchführen sollte und er selbstständig Kontakt zu Lieferanten und Ab-

nehmern aufgenommen und versucht hat, zwischen diesen zu vermitteln, um

das Geschäft in Erwartung einer Belohnung erfolgreich abzuschließen. Das

Landgericht hat für diese Tat ebenfalls die Annahme eines minder schweren

Falles gemäß § 29a Abs. 2 BtMG abgelehnt und aus dem gemäß §§ 21, 49

Abs. 1 StGB gemilderten Regelstrafrahmen des § 29a Abs. 1 BtMG auf die

Einsatzfreiheitsstrafe von einem Jahr und neun Monaten erkannt.

7

2. Der Generalbundesanwalt weist zu Recht darauf hin, dass im

Fall II. 2. der Urteilsgründe das Handeln des Angeklagten über eine bloße

Kuriertätigkeit hinausgegangen ist. Wenigstens die vom Angeklagten eigen-

ständig vorgenommene Vermittlungstätigkeit belegt eine unmittelbare Beteili-

gung des Angeklagten am Verkauf und Ankauf des Rauschgifts. Solches be-

gründet ein täterschaftliches Handeltreiben (vgl. BGH NJW 2007, 1220,

1221, zur Aufnahme in BGHSt bestimmt; vgl. auch BVerfG – Kammer –

NJW 2007, 1193, 1194).

8

Indes kann der Strafausspruch nicht aufrechterhalten bleiben. Das

Landgericht hat lediglich den strafschärfenden Umstand des Handeltreibens

mit der harten Droge Kokain in der Absicht, die nicht geringe Menge vielfach

zu überschreiten, als für die Anwendung des Regelstrafrahmens bestimmend

herangezogen und folgende Milderungsgründe ohne weitere Erwägung als

unerheblich bewertet: nicht ausschließbare erhebliche Minderung der Steue-

rungsfähigkeit wegen Kokainabhängigkeit, Geständnis, Unbestraftheit zur

Tatzeit, straf- und drogenfreie Lebensführung seit einer Verurteilung vom

1. Juli 2002 zu einer inzwischen erlassenen Freiheitsstrafe, Fehlschlag der

lange zurückliegenden Tat, vom Angeklagten nicht zu verantwortende lange

Verfahrensdauer und die Selbststellung des Angeklagten nach Kenntniser-

langung von einem Haftbefehl in diesem Verfahren.

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Bei dem hier vorliegenden besitzlosen Betäubungsmittelhandel, der

erheblich zurückliegenden Tatzeit und den weiteren aufgeführten – aus-

schließlich gewichtigen – Milderungsgründen ist das alleinige Abstellen auf

eine hohe Grenzwertüberschreitung zur Ablehnung einer Strafrahmenver-

schiebung auch vor dem Hintergrund des eingeschränkten Prüfungsmaßsta-

bes des Revisionsgerichts (vgl. BGHSt 3, 179; 24, 268) Ausdruck einer defi-

zitären, durchgreifend bedenklichen Gesamtabwägung (vgl. BGHR StGB vor

§ 1/minder schwerer Fall Gesamtwürdigung, unvollständige 2; BGH, Be-

schluss vom 24. August 1995 – 4 StR 463/95, insoweit nicht in BGHR BtMG

§ 30 Abs. 2 Strafrahmenwahl 4 abgedruckt; BGH NStZ-RR 1997, 50, 51).

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Die festgesetzte Einsatzstrafe hat demnach keinen Bestand. Deren

Aufhebung zieht auch die Aufhebung der Gesamtfreiheitsstrafe nach sich.

Die übrigen – sehr maßvollen – Freiheitsstrafen von einem Jahr und von

neun Monaten können bestehen bleiben. Den ihnen zugrunde liegenden Ta-

ten wohnt auch ein erheblicher Erfolgsunwert inne (vgl. Schäfer, Praxis der

Strafzumessung 3. Aufl. Rdn. 580), der die Strafrahmenwahl des Landge-

richts hier trägt.

11

3. Einer Aufhebung von Feststellungen bedarf es bei dem hier vorlie-

genden Wertungsfehler nicht. Der neue Tatrichter wird die Strafe im Fall II. 2.

des landgerichtlichen Urteils und die Gesamtfreiheitsstrafe auf der Grundlage

der getroffenen Feststellungen zumessen können, die freilich um solche er-

gänzbar sind, die den bisherigen Feststellungen nicht widersprechen.

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