BGH Beschluss vom 23.05.2007 – 2 StR 569/06

2. Strafsenat

BUNDESGERICHTSHOF

2 StR 569/06

BESCHLUSS

vom

23. Mai 2007

in der Strafsache

gegen

wegen Bestimmens eines Minderjährigen, mit Betäubungsmitteln

Handel zu treiben u.a.

Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung des Generalbun-

desanwalts und des Beschwerdeführers am 23. Mai 2007 gemäß §§ 154

Abs. 2, 154 a Abs. 2, 349 Abs. 2 und 4 StPO beschlossen:

1. Auf die Revision des Angeklagten gegen das Urteil des Landge-

richts Gießen vom 14. August 2006 wird

a) das Verfahren eingestellt, soweit der Angeklagte im Fall III 7

wegen versuchter räuberischer Erpressung zu der Freiheits-

strafe von acht Monaten verurteilt wurde. Insoweit hat die

Staatskasse die Kosten des Verfahrens und die dem Ange-

klagten entstandenen notwendigen Auslagen zu tragen.

b) der Schuldspruch im Fall III 2 dahin geändert, dass der An-

geklagte schuldig ist

- des Bestimmens eines Minderjährigen, mit Betäubungsmit-

teln Handel zu treiben in Tateinheit mit gewerbsmäßiger

Abgabe von Betäubungsmitteln an Minderjährige und mit

Handeltreiben mit Betäubungsmitteln,

- der gewerbsmäßigen Abgabe von Betäubungsmitteln an

Minderjährige in zwei Fällen jeweils in Tateinheit mit Han-

deltreiben mit Betäubungsmitteln.

c) das Urteil mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben

- soweit der Angeklagte im Fall III 8 verurteilt wurde sowie

- im gesamten Strafausspruch.

2. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhand-

lung und Entscheidung, auch über die verbleibenden Kosten

des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landge-

richts zurückverwiesen.

3. Die weitergehende Revision wird verworfen.

Gründe:

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Handeltreibens mit Betäu-

bungsmitteln in 24 Fällen, Abgabe von Betäubungsmitteln an Minderjährige in

neun Fällen, Versuchs, einen Minderjährigen zu bestimmen, mit Betäubungs-

mitteln Handel zu treiben sowie wegen versuchter räuberischer Erpressung zu

der Gesamtfreiheitsstrafe von vier Jahren verurteilt. Mit seiner Revision rügt der

Angeklagte die Verletzung formellen und materiellen Rechts. Das Rechtsmittel

hat in dem aus der Beschlussformel ersichtlichen Umfang mit der Sachrüge

Erfolg, im Übrigen ist es unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO.

1. Auf Antrag des Generalbundesanwalts hat der Senat das Verfahren

gemäß § 154 Abs. 2 StPO eingestellt, soweit der Angeklagte im Fall III 7 wegen

versuchter räuberischer Erpressung verurteilt wurde. Soweit bei weiterer Aufklä-

rung des Sachverhalts Tateinheit mit dem fünften Verkauf von 50 g Haschisch

an den Zeugen B. in Betracht kommt (Fall III 6, Tat 5) wird die Strafverfol-

gung mit Zustimmung des Generalbundesanwalts gemäß § 154 a Abs. 2 StPO

auf den Vorwurf des Handeltreibens mit Betäubungsmitteln beschränkt.

2. Im Fall III 2 ist der Schuldspruch auf der Grundlage der rechtsfehlerfrei

getroffenen Feststellungen des Landgerichts dahin zu ändern, dass der Ange-

klagte schuldig ist

- des Bestimmens eines Minderjährigen, mit Betäubungsmitteln Handel zu trei-

ben in Tateinheit mit gewerbsmäßiger Abgabe von Betäubungsmitteln an Min-

derjährige und mit Handeltreiben mit Betäubungsmitteln,

- der gewerbsmäßigen Abgabe von Betäubungsmitteln an Minderjährige in zwei

Fällen jeweils in Tateinheit mit Handeltreiben mit Betäubungsmitteln.

a) Der Angeklagte hat nicht nur versucht, den 16-jährigen Zeugen S. zum

Handeltreiben mit Betäubungsmitteln zu bestimmen. Vielmehr hat er die Tat (§

30 a Abs. 2 Nr. 1 BtMG) vollendet.

Das Landgericht hat hierzu festgestellt (UA S. 6): Der Angeklagte zeigte

dem Zeugen Anfang 2005 ein Bündel Geldscheine und sagte, soviel Geld kön-

ne er auch verdienen, wenn er für ihn Haschisch verkaufe. S. ging auf den Vor-

schlag des Angeklagten ein, ohne dass es einer Überredung bedurft hätte, da

er schon zuvor bereit war, Haschisch weiterzugeben. S. legte mit Bekannten

Geld zusammen und traf sich erneut mit dem Angeklagten. Bei diesem Treffen

erhielt S. von dem Angeklagten 50 g Haschisch für 150 € auf Kommission.

Nach dem ersten Quartal 2005 kam es zu einem weiteren Verkauf von 50 g

Haschisch für 150 €. Bei dem zweiten Verkauf zahlte S. auch die noch ausste-

henden 150 € aus dem ersten Geschäft. Schließlich kam es im ersten Quartal

2005 noch zu einem dritten Verkauf von 50 g Haschisch für 150 € an S.. Für

den Angeklagten waren die Verkäufe gewinnbringend.

Unter diesen Umständen war es rechtsfehlerhaft, das Verhalten des An-

geklagten lediglich als versuchtes Bestimmen des Zeugen S. zu werten (UA

S. 38). Auch für den Begriff "Bestimmen" in § 30 a Abs. 2 Nr. 1 BtMG gelten die

allgemeinen, zu § 26 StGB entwickelten Grundsätze (vgl. dazu im Einzelnen

BGHSt 45, 373; BGH NStZ 2001, 41, 42; 1994, 29, 30; StV 2001, 406; Körner,

BtMG 5. Aufl. § 30 a Rdn. 25; Franke in Franke/Wienroeder, BtMG 2. Aufl.

§ 30 a Rdn. 7; zu § 26 vgl. Tröndle/Fischer, StGB 54. Aufl. Rdn. 3). Danach ist

es gleich, in welcher Form und durch welches Mittel die Einflussnahme auf den

Willen des anderen erfolgt. Die Willensbeeinflussung muss auch nicht die allei-

nige Ursache für das Verhalten des anderen sein, vielmehr genügt bloße Mitur-

sächlichkeit (BGHSt aaO S. 374). Der Angeklagte hat das Tatinteresse und die

Tatbereitschaft des Zeugen S. dadurch gefördert, dass er ihm ein Bündel Geld-

scheine zeigte und damit die Verdienstmöglichkeiten aufzeigte, falls S. für ihn

Haschisch verkaufe. Der Zeuge S. war zwar allgemein bereit, Haschisch zu

verkaufen. Seine Tatbereitschaft hatte sich aber noch nicht auf ein bestimmtes

Geschäft konkretisiert. Das geschah erst, nachdem der Angeklagte dem Zeu-

gen S. auf die Verdienstmöglichkeiten beim Haschischverkauf für ihn aufmerk-

sam machte. Erst daraufhin begann der Zeuge, mit Bekannten zur Finanzierung

eines Haschischgeschäfts Geld zusammenzulegen. Konkrete Gestalt nahm

dieses Geschäft an, als der Angeklagte dem Zeugen 50 g Haschisch für 150 €

auf Kommission zum Weiterverkauf übergab. Erst durch die Einflussnahme auf

den Willen des Zeugen kam es somit dazu, dass S. von dem Angeklagten

nacheinander dreimal 50 g Haschisch zum Weiterverkauf übernahm. Das Ver-

halten des Angeklagten war danach neben der allgemeinen Tatbereitschaft des

Zeugen zumindest mitursächlich für dessen Handeltreiben mit Betäubungsmit-

teln. Der Tatvorsatz des Angeklagten ist hinreichend festgestellt. Dass der Zeu-

ge die drei Haschischlieferungen weiterverkauft hat, lässt sich dem Gesamtzu-

sammenhang der Urteilsgründe noch hinreichend entnehmen.

b) Das Landgericht hat zudem übersehen, dass der Angeklagte bei dem

ersten Geschäft über 50 g Haschisch zu 150 € tateinheitlich mit dem Bestim-

men des Zeugen S. zum Handeltreiben mit Betäubungsmitteln auch gewerbs-

mäßig Betäubungsmittel an einen Minderjährigen abgegeben und mit diesem

Betäubungsmittel (gewerbsmäßig) Handel getrieben hat. Das Landgericht hat

bei allen Verkäufen des Angeklagten an Erwachsene gewerbsmäßiges Handeln

angenommen. Es bestehen unter den festgestellten Umständen daher keine

Zweifel, dass der Angeklagte auch bei der Abgabe von Haschisch an den min-

derjährigen Zeugen S. gewerbsmäßig gehandelt hat und dadurch den Tatbe-

stand des § 30 Abs. 1 Nr. 2 BtMG erfüllt hat. Tateinheitlich hierzu hat der Ange-

klagte mit dem Betäubungsmittel auch (gewerbsmäßig) Handel getrieben. In-

soweit ist daher der Schuldspruch zu ändern.

Im Übrigen weist der Generalbundesanwalt in dem ergänzenden Antrag

vom 17. April 2007 zutreffend darauf hin, dass zwischen dem Bestimmen des

Minderjährigen zum Handeltreiben mit Betäubungsmitteln und der ersten ge-

werbsmäßigen Abgabe von Haschisch an den Minderjährigen einerseits und

der zweiten gewerbsmäßigen Abgabe von Haschisch an den Minderjährigen

andererseits entgegen seiner ersten Zuschrift keine tateinheitliche Verknüpfung

besteht, weil das Vergehen des gewerbsmäßigen Handeltreibens mit Betäu-

bungsmitteln, das hier allein für ein teilweises Zusammentreffen der tatbe-

standsrelevanten Handlungen in Betracht kommt, nicht die durch beide Verkäu-

fe jeweils verwirklichten schwerer wiegenden Verbrechen der gewerbsmäßigen

Abgabe von Betäubungsmitteln an Minderjährige zur Tateinheit verklammern

kann. Eine Sonderkonstellation, wie sie der Senat in BGHSt 33, 4 zu beurteilen

hatte (Verknüpfung zweier minder schwerer Fälle des Verbrechens der Einfuhr

von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge durch einen Fall des gewerbs-

mäßigen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln) liegt hier nicht vor, sodass da-

hingestellt bleiben kann, ob an der damaligen Beurteilung der Konkurrenzfrage

noch festgehalten werden könnte. Diese die Annahme von Tateinheit aus-

schließende Begrenzung der Klammerwirkung des gewerbsmäßigen Handel-

treibens bleibt auch bestehen, wenn - wie im vorliegenden Fall - die Verurtei-

lung des Angeklagten durch das Landgericht rechtsfehlerhaft zunächst nur we-

gen eines milderen Straftatbestands (§ 29 a Abs. 1 Nr. 1) erfolgt ist.

c) § 265 StPO steht der Schuldspruchänderung nicht entgegen, weil sich

der Angeklagte auch nach einem Hinweis nicht erfolgreicher hätte verteidigen

können.

3. Die Feststellungen, die das Landgericht im Fall III 8 zu den beiden

Verkäufen an den Zeugen Sch. getroffen hat, lassen eine abschließende Beur-

teilung der Konkurrenzfrage, ob es sich materiell-rechtlich um eine oder zwei

Taten handelt, nicht zu.

Das Landgericht hat hierzu festgestellt: Der Angeklagte verkaufte dem

16-jährigen Sch. im Mai 2005 20 g Haschisch. Da Sch. nicht bezahlten konnte,

bat er den Angeklagten, ihm mehr Haschisch zu besorgen, damit er dies ver-

kaufen und die geschuldeten 165 € bezahlen könne.

Etwa zwei Wochen später erhielt Sch. daher von dem Angeklagten eine

100 g-Platte Haschisch. Sch. konsumierte aber sowohl die 20 g als auch einen

Großteil der 100 g-Platte, zum Teil mit Freunden, und verkaufte nur für 10 €

Haschisch an einen Mitschüler. Erst bei der zweiten Lieferung wusste der An-

geklagte, dass Sch. noch nicht 18 Jahre alt war.

Da in diesem Fall eine Strafbarkeit des Angeklagten nach § 29 a Abs. 1

Nr. 1, § 30 Abs. 1 Nr. 2 BtMG für den ersten Verkauf wegen Fehlens der

Kenntnis vom Alter des Zeugen Sch. ausscheidet, kommt - anders als im Fall III

2 - hier ein tateinheitliches Zusammentreffen der beiden Haschischverkäufe in

Betracht. Der Angeklagte hat sich in beiden Fällen wegen (gewerbsmäßigen)

Handeltreibens mit Betäubungsmitteln strafbar gemacht. Der Zeuge Sch. gab

vor, er wolle mit dem Verkaufserlös für die 100 g-Platte auch die Schulden aus

dem ersten Kauf von 20 g Haschisch bezahlen. Wäre dies so geschehen, könn-

ten beide Geschäfte bei der einheitlichen Zahlung des Kaufpreises für beide

Verkäufe teilweise zusammentreffen, weil auch die Bezahlung einer Betäu-

bungsmittellieferung tatbestandsmäßiger Teil des Handeltreibens ist (vgl.

BGHSt 43, 158, 162 m.w.N.; BGHR BtMG § 29 Abs. 1 Nr. 3 Konkurrenzen 5;

§ 29 Strafzumessung 29; a.A. BGH NStZ 1999, 411). Dass der Angeklagte mit

dem zweiten Verkauf nach Kenntnis des Alters des Käufers auch ein Verbre-

chen der gewerbsmäßigen Abgabe an Minderjährige begangen hat, schließt

hier die tateinheitliche Verknüpfung nicht aus, da es nicht um die Verklamme-

rung zweier Verbrechen durch ein Vergehen geht, sondern um die mögliche

Anbindung zweier zum Teil tateinheitlich zusammentreffender Vergehen an ein

Verbrechen.

Aus den bisher getroffenen Feststellungen ergibt sich aber nicht, ob und

in welcher Höhe der Zeuge Sch. Zahlungen an den Angeklagten geleistet hat,

sodass auch eine tatbestandliche Verknüpfung nicht belegt ist. Hierfür genügt

es nicht, dass der Zeuge Sch. vorgab und möglicherweise beabsichtigte, mit

dem Verkaufsgewinn aus der 100 g-Platte zugleich auch die ersten 20 g Ha-

schisch zu bezahlen. Die mögliche tateinheitliche Verknüpfung entsteht nicht

durch die bloße Absicht, sondern nur dann, wenn tatbestandsrelevante Hand-

lungen tatsächlich teilweise zusammentreffen (vgl. Rissing-van Saan in LK

11. Aufl. § 52 Rdn. 19 f.). Ob das hier der Fall war, bedarf weiterer tatrichterli-

cher Aufklärung. Es ist nicht auszuschließen, dass weitere Feststellungen hier-

zu möglich sind.

4. Der Strafausspruch hält insgesamt der sachlich-rechtlichen Prüfung

nicht stand.

In den Fällen des Verkaufs geringer Mengen Haschisch ergibt sich ein

von der Revision und dem Generalbundesanwalt zu Recht gerügter Wertungs-

widerspruch zwischen den Fällen des Verkaufs an erwachsene Abnehmer und

den Fällen des Verkaufs an Minderjährige. Die Abgabe von Betäubungsmitteln

an Minderjährige soll nach dem Willen des Gesetzgebers grundsätzlich strenger

geahndet werden und ist im Vergleich zu den von § 29 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 3 Nr.

1 BtMG erfassten Fällen mit einer höheren Strafdrohung bewehrt (vgl. § 29 a

Abs. 1 Nr. 1, § 30 Abs. 1 Nr. 2 BtMG). Im vorliegenden Fall wendet das Landge-

richt aber beim Verkauf von Haschisch-Kleinmengen bis 5 g an minderjährige

Abnehmer einen milderen Strafrahmen an (§ 29 a Abs. 2 BtMG) und spricht mit

sechs Monaten Freiheitsstrafe auch mildere Einzelstrafen aus als in den Fällen

des Verkaufs an Erwachsene (Fälle III 4 und 5, § 29 Abs. 3 Nr. 1 BtMG), die mit

jeweils einem Jahr Freiheitsstrafe geahndet werden. Für eine derartige, der

Systematik des Gesetzes entgegengesetzte Behandlung dieser Fälle, die sich

im Übrigen in den wesentlichen Tatmodalitäten nicht unterscheiden, ergeben

sich aus dem Urteil keine tragfähigen Gründe.

Zudem hat das Landgericht in den Fällen des Verkaufs an Erwachsene

keine Überlegungen zu einer Milderung des Strafrahmens angestellt, zu denen

es sich in den Fällen des Verkaufs an Minderjährige veranlasst sieht, sodass es

bei den fünf Verkäufen an Minderjährige im Fall III 1 sogar minder schwere Fäl-

le angenommen hat. Insoweit ist deshalb ein Fehler in der Strafzumessung zum

Nachteil des Angeklagten nicht auszuschließen.

Um dem neuen Tatrichter in den Grenzen des Verschlechterungsverbots

eine insgesamt abgewogene und den Vorgaben des Gesetzes entsprechende

Strafzumessung zu ermöglichen, hat der Senat den Strafausspruch insgesamt

aufgehoben.

Bode Otten Rothfuß

Fischer Roggenbuck