BGH Beschluss vom 24.05.2007 – I ZB 36/04

BUNDESGERICHTSHOF

I ZB 36/04

Verkündet am: 24. Mai 2007 Walz Justizamtsinspektor als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle

in der Rechtsbeschwerdesache

betreffend die Marke Nr. 301 14 506

Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhand-

lung vom 24. Mai 2007 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Bornkamm

und die Richter Dr. v. Ungern-Sternberg, Prof. Dr. Büscher, Dr. Schaffert und

Dr. Bergmann

beschlossen:

Die Rechtsbeschwerde gegen den an Verkündungs Statt am

30. November 2004 zugestellten Beschluss des 28. Senats (Mar-

ken-Beschwerdesenats) des Bundespatentgerichts wird auf Kos-

ten der Markeninhaberin zurückgewiesen.

Der Gegenstandswert für das Rechtsbeschwerdeverfahren wird

auf 50.000 € festgesetzt.

I. Für die Markeninhaberin ist seit dem 20. Juni 2001 die nachfolgend

zeichnerisch dargestellte dreidimensionale Marke

für die Ware "Kraftfahrzeugteile" eingetragen.

Die Antragstellerin hat die Löschung der eingetragenen Marke beantragt.

Mit Beschluss vom 15. Januar 2003 hat die Markenabteilung des Deutschen

Patent- und Markenamts die Löschung der Marke angeordnet.

Die Beschwerde der Markeninhaberin ist ohne Erfolg geblieben (BPatG

GRUR 2005, 333).

Hiergegen richtet sich die vom Bundespatentgericht zugelassene

Rechtsbeschwerde der Markeninhaberin, mit der sie ihren Antrag auf Abwei-

sung des Löschungsantrags weiterverfolgt. Die Antragstellerin beantragt, die

Rechtsbeschwerde zurückzuweisen.

II. Das Bundespatentgericht hat angenommen, die Eintragung der Marke

sei nach § 50 Abs. 1 und 2 MarkenG zu löschen, weil ihr der Ausschlussgrund

des § 3 Abs. 2 MarkenG sowie die Schutzhindernisse der fehlenden Unter-

scheidungskraft (§ 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG) und des Freihaltebedürfnisses (§ 8

Abs. 2 Nr. 2 MarkenG) entgegenstünden. Zur Begründung hat es ausgeführt:

Die beanspruchte Darstellung sei schon aufgrund technisch bedingter

Form nach § 3 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG vom Markenschutz ausgeschlossen. Bei

der Formgestaltung der sichtbaren Kraftfahrzeugteile bestünden zahlreiche

technische Vorgaben für die Stabilität des Fahrzeugs in Aufbau und Material-

auswahl, die Aerodynamik, die Funktionsfähigkeit der sichtbaren Teile, die Fer-

tigungs- und Reparaturfreundlichkeit, die optischen Bedingungen und den Un-

fall- oder Aufprallschutz von fremden Verkehrsteilnehmern. Der Gestaltungs-

freiheit eines Designers seien damit von vornherein Grenzen gesetzt. Bei einer

Frontverkleidung (Kühlerrahmen) müsse bereits angesichts der zwingenden

Vorgaben im Hinblick auf Stabilität, Verformbarkeit, Aufprallschutz, Hitzebe-

ständigkeit und Luftdurchlässigkeit von einer technischen Dominanz der Form

ausgegangen werden. Außerdem sei zu beachten, dass bei einem Kraftfahr-

zeugteil die technische Wirkung stets im Vordergrund stehe, da sein bestim-

mungsgemäßer Zweck der passgenaue Einbau in die Sachgesamtheit sei. Da-

zu gebe es keinerlei Formalternativen, was insbesondere bei der Verwendung

als Ersatzteil deutlich werde. Zur Erreichung eines technischen Effekts nicht

erforderliche Elemente bei der Detailgestaltung, wie etwa Aussparungen für den

Kühlergrill, seien lediglich unwesentliches dekoratives Beiwerk.

Das als Marke beanspruchte Zeichen bestehe zudem ausschließlich aus

einer Form, die der Ware i.S. des § 3 Abs. 2 Nr. 3 MarkenG ihren wesentlichen

Wert verleihe. Die angegriffene Darstellung erschöpfe sich in der Verkörperung

eines sichtbaren Teils eines Kraftfahrzeugs, das - vor allem als Ersatzteil - nur

in dieser besonderen optischen Ausgestaltung und ästhetischen Wirkung markt-

und verkehrsfähig sei. Bei einem Autoersatzteil in Form einer Frontverkleidung,

die nur für ein ganz bestimmtes Fahrzeugmodell Verwendung finden könne und

das äußere Erscheinungsbild eines Kraftfahrzeugs ganz entscheidend mitprä-

ge, würden die betreffenden ästhetischen Elemente nicht mehr als eine bloße

Zutat zur Ware angesehen, sondern machten vielmehr deren Wesen aus.

Das Schutzhindernis der fehlenden Unterscheidungskraft sei gleichfalls

gegeben. Einer dreidimensionalen Marke, die aus der Form der beanspruchten

Waren bestehe, komme Unterscheidungskraft nur zu, wenn sie von der Norm

oder Branchenüblichkeit erheblich abweiche und deshalb ihre wesentliche Her-

kunftsfunktion erfülle. Es müsse ferner berücksichtigt werden, ob und inwieweit

sich der Verkehr bereits an die Herkunftskennzeichnung von Produktgestaltun-

gen gewöhnt habe und die Form nicht nur einer konkreten Funktion der Ware

oder ganz allgemein dem Bemühen zuschreibe, ein ästhetisch ansprechendes

Produkt zu schaffen. Davon sei hier auszugehen, da für den Verkehr eventuelle

Gestaltungsmerkmale der Ware als betriebskennzeichnende Hinweise keine

Rolle spielten. Der Verkehr verstehe die angegriffene Marke lediglich als ein

Karosserieteil, das zu einem bestimmten Kraftfahrzeugtyp passe, ohne etwa auf

eine besondere Linienführung oder weitere Gestaltungsdetails zu achten. Falls

dem Verkehr gestalterische Merkmale bei Kraftfahrzeugteilen der vorliegenden

Art überhaupt auffielen, werde er diese eher als Teil der Ware betrachten.

Letztlich sei die vorliegende Warendarstellung vor dem Hintergrund des

auf dem Warengebiet der Kraftfahrzeuge überragenden Interesses der Allge-

meinheit an der Freihaltung der Formenvielfalt auch nach § 8 Abs. 2 Nr. 2

MarkenG freihaltungsbedürftig. Die Möglichkeiten der Produktformen bei Kraft-

fahrzeugen und damit zwangsläufig der diese Produktform prägenden sichtba-

ren Teile, vor allem der Karosserie, seien durch technische Vorgaben relativ

eingeschränkt. Andererseits spiele die Optik eines Fahrzeugs für große Teile

des Verkehrs eine dominante Rolle; die Kaufentscheidung werde immer häufi-

ger vom Design beeinflusst. Daher komme der Erhaltung der Formenvielfalt ein

besonderer Stellenwert zu. Seien aber die Möglichkeiten beschränkt, die Pro-

duktgestaltung im Interesse einer Individualisierung zu variieren, müssten die

Wettbewerber ungehindert von Markenrechten Dritter auf einen möglichst gro-

ßen Formenschatz zurückgreifen können, um ein individuelles Produkt anbieten

zu können. Das gelte zwangsläufig auch für die sichtbaren, das Äußere prä-

genden Teile eines Fahrzeugs, zumal wenn sie sich - wie im Streitfall - in einer

geläufigen Abwandlung bereits bekannter Prototypen erschöpften.

III. Die Rechtsbeschwerde hat keinen Erfolg. Die Beurteilung des Bun-

despatentgerichts, dass der Marke jedenfalls die Eintragungshindernisse nach

§ 8 Abs. 2 Nr. 1 und 2 MarkenG entgegenstehen, hält den Angriffen der Rechts-

beschwerde im Ergebnis stand.

1. Das Bundespatentgericht hat mit Recht angenommen, dass der ange-

griffenen Marke, die aus der Form der Ware besteht, nicht die Markenfähigkeit

i.S. von § 3 Abs. 1 MarkenG abgesprochen werden kann. Nach § 3 Abs. 1

MarkenG können Marken alle Zeichen sein, die geeignet sind, Waren oder

Dienstleistungen eines Unternehmens von denjenigen anderer Unternehmen zu

unterscheiden. Dazu gehört auch die Form einer Ware. Die Markenfähigkeit

eines Zeichens ist nach § 3 Abs. 1 MarkenG abstrakt, das heißt ohne Bezug zu

den angemeldeten Waren oder Dienstleistungen, allein danach zu prüfen, ob

das Zeichen als solches geeignet ist, Waren oder Dienstleistungen eines Un-

ternehmens von denjenigen eines anderen Unternehmens zu unterscheiden

(vgl. EuGH, Urt. v. 18.6.2002 - C-299/99, Slg. 2002, I-5475 = GRUR 2002, 804

Tz. 37 - Philips/Remington; BGH, Beschl. v. 20.11.2003 - I ZB 15/98, GRUR

2004, 502, 503 = WRP 2004, 752 - Gabelstapler II, m.w.N.). Bei der als Marke

beanspruchten Form handelt es sich nicht um den Prototypen einer Frontver-

kleidung (Kühlerrahmen) eines Kraftfahrzeugs schlechthin, bei dem bereits die

abstrakte Markenfähigkeit zu verneinen wäre (vgl. hierzu BGH GRUR 2004,

502, 503 - Gabelstapler II, m.w.N.), sondern um eine Formgebung mit besonde-

ren Gestaltungselementen, die deren abstrakte Markenfähigkeit begründen.

2. Das Bundespatentgericht hat die Versagung des Schutzes vorrangig

auf § 3 Abs. 2 MarkenG gestützt. Die Voraussetzungen der in dieser Vorschrift

geregelten Ausschlusstatbestände hat es jedoch, wie die Rechtsbeschwerde zu

Recht beanstandet, nicht rechtsfehlerfrei festgestellt.

a) Unter das Schutzhindernis des § 3 Abs. 2 MarkenG fallen Zeichen, die

ausschließlich aus einer Form bestehen, die durch die Art der Ware selbst be-

dingt ist, die zur Erreichung einer technischen Wirkung erforderlich ist oder die

der Ware einen wesentlichen Wert verleiht. Damit schließt es das Gesetz im

öffentlichen Interesse aus, dass der Inhaber der Marke aufgrund seiner Mar-

keneintragung technische Lösungen oder Eigenschaften einer Ware für sich

monopolisieren und dadurch Mitbewerber daran hindern kann, bei der Gestal-

tung ihrer Produkte eine bekannte technische Lösung einzusetzen oder ihren

Produkten bestimmte vorteilhafte Eigenschaften zu verleihen.

b) Den Feststellungen des Bundespatentgerichts kann nicht entnommen

werden, dass von dem angegriffenen Zeichen eine solche blockierende Wir-

kung ausgeht.

aa) Das Bundespatentgericht stellt hinsichtlich des Ausschlussgrundes

nach § 3 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG zwar einerseits fest, bei einer Frontverkleidung

müsse angesichts der zwingenden Vorgaben im Hinblick auf Stabilität, Ver-

formbarkeit, Aufprallschutz und Aerodynamik allgemein von einer technischen

Dominanz der Form ausgegangen werden. Die technische Wirkung stehe auch

deshalb im Vordergrund, weil bei einem Kraftfahrzeugteil der bestimmungsge-

mäße Zweck der passgenaue Einbau in die Sachgesamtheit sei. Dazu gebe es

keinerlei Formalternativen, was insbesondere bei der Verwendung als Ersatzteil

deutlich werde.

Das Bundespatentgericht führt andererseits aber auch aus, die Form ei-

ner Frontverkleidung sei nicht zwangsläufig durch die Art der Ware im Sinne

einer gattungsspezifischen Formgebung vorgegeben. Denn bei einer Verwen-

dung als Tuning- oder als Aerodynamikteil gebe es in der Detailgestaltung auch

Abweichungen von der typgemäßen Grundform. Demnach bestehen auch nach

den Feststellungen des Bundespatentgerichts trotz der technischen Vorgaben

Gestaltungsmöglichkeiten, die es jedem Hersteller erlauben, Frontverkleidun-

gen (Kühlerrahmen) für Kraftfahrzeuge zu entwickeln, die sich jeweils durch

eine eigenständige individualisierende Formgebung auszeichnen. In einem sol-

chen Fall ist der Ausschlussgrund des § 3 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG wegen techni-

scher Bedingtheit der Form nicht gegeben (vgl. BGHZ 166, 65 Tz. 14 - Porsche

Boxster). Der Umstand, dass die Marke für Teile von Kraftfahrzeugen und damit

auch für entsprechende Ersatzteile verwendet werden soll, führt entgegen der

Auffassung des Bundespatentgerichts zu keiner anderen Beurteilung. Denn

auch bei der äußeren Form eines Kraftfahrzeugs in seiner Gesamtheit bestehen

vielfältige Gestaltungsmöglichkeiten (vgl. BGHZ 166, 65 Tz. 14 - Porsche

Boxster). Ist aber bei der Sachgesamtheit (Kraftfahrzeug) von einer Vielfalt an

Gestaltungsmöglichkeiten auszugehen, so führt der bestimmungsgemäße

Zweck der als Marke beanspruchten Form, als Teil (hier: Frontverkleidung oder

Kühlerrahmen) einer solchen Sachgesamtheit verwendet zu werden, nicht zu

einer weiteren Beschränkung der Formgebung des Teils, die über die bereits

angeführten technischen Vorgaben hinausginge.

bb) Entgegen der Auffassung des Bundespatentgerichts verleiht die hier

beanspruchte Form der Ware auch nicht einen wesentlichen Wert i.S. von § 3

Abs. 2 Nr. 3 MarkenG.

(1) Unter dem durch die Form vermittelten Wert einer Ware i.S. von § 3

Abs. 2 Nr. 3 MarkenG ist der ästhetische Wert zu verstehen, den die Form der

Ware verleiht (vgl. Fezer, Markengesetz, 3. Aufl., § 3 Rdn. 232; Hacker in

Ströbele/Hacker, Markengesetz, 8. Aufl., § 3 Rdn. 100, m.w.N.). Nach § 3

Abs. 2 Nr. 3 MarkenG ist ein Zeichen dem Schutz als Marke jedoch nur dann

nicht zugänglich, wenn es ausschließlich aus einer Form besteht, die der Ware

einen wesentlichen Wert verleiht. Der Ausschlussgrund des § 3 Abs. 2 Nr. 3

MarkenG steht demnach dem Markenschutz einer ästhetisch wertvollen Form-

gebung nur dann entgegen, wenn der Verkehr allein in dem ästhetischen Ge-

halt der Form den wesentlichen Wert der Ware sieht und es deshalb von vorn-

herein als ausgeschlossen angesehen werden kann, dass der Form neben ihrer

ästhetischen Wirkung zumindest auch die Funktion eines Herkunftshinweises

zukommen kann (vgl. BPatG MarkenR 2004, 153, 156 - Kelly-bag; Hacker in

Ströbele/Hacker aaO § 3 Rdn. 102; Lange, Marken- und Kennzeichenrecht,

Rdn. 275; Koschtial, GRUR Int. 2004, 106, 111 f.). Davon kann in der Regel nur

ausgegangen werden, wenn der Verkehr in der ästhetischen Formgebung

selbst die eigentliche handelbare Ware sieht. So ist beispielsweise bei Kunst-

werken, die der Verkehr ausschließlich nach ihrem ästhetischen und künstleri-

schen Gehalt wertet, die eigentümliche Formgebung dem Markenschutz nicht

zugänglich, wenn nach der Verkehrsauffassung das Kunstwerk erst durch diese

Formgebung entsteht und die handelbare Ware selbst darstellt (vgl. BGHZ 5, 1,

6 - Hummelfiguren; 29, 62, 64 - Rosenthal-Vase, jeweils zum Ausstattungs-

schutz nach § 25 WZG; vgl. ferner Hildebrandt, Marken und andere Kennzei-

chen, § 4 Rdn. 139). Stellt dagegen in den Augen des Verkehrs nicht allein die

ästhetische Formgebung die eigentliche Ware dar, sondern erscheint sie nur als

eine Zutat zu der Ware, deren Nutz- oder Verwendungszweck auf anderen Ei-

genschaften beruht, steht sie der Eintragung der Form als Marke auch dann

nicht entgegen, wenn es sich um eine ästhetisch besonders gelungene Gestal-

tung handelt (vgl. Eisenführ in Eisenführ/Schennen, Gemeinschaftsmarkenver-

ordnung, Art. 7 Rdn. 160). Bei der Gestaltung der Frontverkleidung eines Kraft-

fahrzeugs handelt es sich nicht um eine Formgebung, in der der Verkehr die

eigentliche handelbare Ware sieht. Der Nutzwert der Frontverkleidung als tech-

nisch bedingtes Bauteil eines Kraftfahrzeugs tritt selbst dann, wenn die ästheti-

sche Gestaltung im Einzelfall besonders gelungen sein sollte, nicht völlig hinter

den ästhetischen Wert der Formgebung zurück.

(2) Das Bundespatentgericht hat den Ausschlussgrund des § 3 Abs. 2

Nr. 3 MarkenG dagegen deshalb als gegeben angesehen, weil sich die ange-

griffene Darstellung in der Verkörperung eines sichtbaren Teils eines Kraftfahr-

zeugs erschöpfe, die nur in dieser besonderen optischen Ausgestaltung und

ästhetischen Wirkung markt- und verkehrsfähig sei. Dies werde vor allem deut-

lich, wenn man die Ware "Kraftfahrzeugteile" unter dem Blickwinkel ihrer Ver-

wendung als Ersatzteil werte. Bei einem Autoersatzteil in Form einer Frontver-

kleidung, die nur für ein ganz bestimmtes Fahrzeugmodell Verwendung finden

könne und das äußere Erscheinungsbild eines Kraftfahrzeugs ganz entschei-

dend mitpräge, mache die Form das Wesen der Ware aus. Denn der Verkehr

akzeptiere nur diese Lösung, das heißt die Wiederherstellung des Originalzu-

stands, und begnüge sich nicht mit einer vielleicht billigeren, aber eben optisch

nicht identischen Variante.

Für seine Auffassung hat das Bundespatentgericht maßgeblich den

Zweck der Vorschrift des § 3 Abs. 2 Nr. 3 MarkenG angeführt, den es darin ge-

sehen hat, dass die ästhetische Funktion von Waren grundsätzlich in Abgren-

zung zum Urheber- und Geschmacksmusterrecht vom zeichenrechtlichen

Schutz ausgenommen werden müsse (vgl. dazu Hacker in Ströbele/Hacker

aaO § 3 Rdn. 100, m.w.N.). Auf die Abgrenzung des Markenschutzes für Wa-

renformen von dem Schutz der ästhetischen Formgebung durch das Urheber-

und Geschmacksmusterrecht lassen sich seine Erwägungen, mit denen es das

Vorliegen des Ausschlussgrunds nach § 3 Abs. 2 Nr. 3 MarkenG begründet hat,

jedoch nicht stützen. Denn bei der vom Bundespatentgericht angeführten Be-

deutung der hier beanspruchten Ware "Kraftfahrzeugteile" für den Ersatzteil-

markt geht es nicht um den Schutz ihrer ästhetischen Formgebung. Die Erwar-

tung des Verkehrs, dass das Ersatzteil eines Kraftfahrzeugteils dasselbe Er-

scheinungsbild aufweist wie das Originalteil, besteht unabhängig von der Form-

gebung im Einzelfall. Nicht die Form in ihrer ästhetischen Wirkung verleiht da-

her der hier in Rede stehenden Ware unter dem Gesichtspunkt des Ersatzteil-

geschäfts einen wesentlichen Wert, sondern allein deren Eigenschaft als Teil

eines Kraftfahrzeugs. Darin liegt aber allenfalls ein wirtschaftlicher Wert der Wa-

re, nicht jedoch ein aus der (ästhetischen Wirkung der) Form folgender Wert i.S.

von § 3 Abs. 2 Nr. 3 MarkenG. Der Gefahr einer Beschränkung oder Monopoli-

sierung des Ersatzteilmarkts durch Markeneintragungen kann zudem hinrei-

chend durch Anwendung des § 23 Nr. 3 MarkenG begegnet werden (vgl. dazu

Hacker in Ströbele/Hacker aaO § 3 Rdn. 104).

3. Der Eintragung der Marke stehen jedoch - wie das Bundespatentge-

richt zu Recht in einer Hilfserwägung angenommen hat - die Eintragungshin-

dernisse nach § 8 Abs. 2 Nr. 1 und 2 MarkenG entgegen.

a) Das Bundespatentgericht hat zum einen das Schutzhindernis des Feh-

lens jeglicher Unterscheidungskraft (§ 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG) bejaht. Dage-

gen ist aus Rechtsgründen nichts zu erinnern.

aa) Unterscheidungskraft i.S. des § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG ist die einer

Marke innewohnende (konkrete) Eignung, vom Verkehr als Unterscheidungs-

mittel für die von der Marke erfassten Produkte eines Unternehmens gegenüber

den Produkten anderer Unternehmen aufgefasst zu werden. Denn Hauptfunkti-

on der Marke ist es, die Ursprungsidentität der gekennzeichneten Waren oder

Dienstleistungen zu gewährleisten. Bei der Beurteilung der Unterscheidungs-

kraft ist grundsätzlich von einem großzügigen Maßstab auszugehen, das heißt

jede auch noch so geringe Unterscheidungskraft reicht aus, um das Schutzhin-

dernis zu überwinden (vgl. BGHZ 167, 278 Tz. 18 - FUSSBALL WM 2006,

m.w.N.). Diese Grundsätze finden auch bei der Beurteilung der Unterschei-

dungskraft dreidimensionaler Marken Anwendung, die aus der Form der Ware

bestehen. Bei ihnen sind die Kriterien für die Unterscheidungskraft keine ande-

ren als für die übrigen Markenkategorien (vgl. EuGH, Urt. v. 22.6.2006

- C-24/05 P, Slg. 2006, I-5677 = GRUR Int. 2006, 842 Tz. 24 - Storck/HABM,

m.w.N.). Wie bei jeder anderen Markenform ist auch bei der dreidimensionalen,

die Ware selbst darstellenden Markenform allein zu prüfen, ob der Verkehr in

dem angemeldeten Zeichen für die in Rede stehenden Waren oder Dienst-

leistungen einen Herkunftshinweis sieht (vgl. EuGH, Urt. v. 8.4.2003 - C-53/01,

C-54/01, C-55/01, Slg. 2003, I-3161 = GRUR 2003, 514 Tz. 41 f., 46 - Linde,

Winward und Rado; BGH, Beschl. v. 23.11.2000 - I ZB 18/98, GRUR Int. 2001,

462, 463 f. = WRP 2001, 265 - Stabtaschenlampen I). Eine dreidimensionale

Marke, die allein aus der Form der Ware besteht, wird jedoch vom Verkehr nicht

notwendig in gleicher Weise wahrgenommen wie eine herkömmliche Wort- und

Bildmarke, die ein gesondertes Zeichen darstellt und vom Erscheinungsbild der

gekennzeichneten Ware unabhängig ist. Gewöhnlich schließen Verbraucher

daher aus der Form der Ware oder ihrer Verpackung nicht auf die betriebliche

Herkunft (vgl. EuGH GRUR Int. 2006, 842 Tz. 25 - Storck/HABM, m.w.N.).

bb) Dementsprechend geht der Senat in seiner Rechtsprechung bei drei-

dimensionalen Marken, die die Form der Ware darstellen, trotz Anlegung des

beschriebenen großzügigen Prüfungsmaßstabs davon aus, dass solchen Mar-

ken die erforderliche (konkrete) Unterscheidungskraft im Allgemeinen fehlt.

Denn die dreidimensionale naturgetreue Wiedergabe eines der Gattung nach

im Warenverzeichnis genannten Erzeugnisses ist häufig nicht geeignet, die Wa-

re ihrer Herkunft nach zu individualisieren (vgl. BGHZ 166, 65 Tz. 17 - Porsche

Boxster, m.w.N.). Bei dreidimensionalen Marken ist danach regelmäßig zu prü-

fen, ob die Form lediglich einen im Vordergrund stehenden beschreibenden

Begriffsinhalt verkörpert (hier: Frontverkleidung eines Kraftfahrzeugs). Geht die

Form darüber hinaus, zeichnet sie sich insbesondere durch besondere Gestal-

tungsmerkmale aus, ist zu prüfen, ob der Verkehr in ihnen nur bloße Gestal-

tungsmerkmale sieht oder sie als Herkunftshinweis versteht. Dabei ist zu be-

rücksichtigen, dass der Verkehr in einer bestimmten Formgestaltung nur dann

einen Herkunftshinweis sehen wird, wenn er diese Form nicht einer konkreten

anderen Funktion der Ware oder ganz allgemein dem Bemühen zuschreibt, ein

ästhetisch ansprechendes Produkt zu schaffen (BGHZ 166, 65 Tz. 17 - Porsche

Boxster, m.w.N.).

cc) Das Bundespatentgericht hat ausgeführt, dass der Verkehr die ange-

griffene Marke, die aus der Form einer Frontverkleidung besteht, lediglich als

Karosserieteil versteht. Falls ihm bei Kraftfahrzeugteilen der vorliegenden Art

gestalterische Merkmale überhaupt auffielen, werde er diese eher als Teil der

Ware betrachten. Vorliegend handele es sich um ein Karosserieteil, das zwar

auch zur Aufnahme eines Kühlerelements dienen könne, sich als isolierte Ein-

zelware in nicht eingebautem Zustand aber in keiner Weise vom bekannten

Formenschatz abhebe. Insbesondere die Zweiteilung der Kühleröffnung finde

sich in vergleichbarer Weise auch bei anderen Herstellern.

dd) Diese Erwägungen lassen keinen Rechtsfehler erkennen. Das Bun-

despatentgericht hat rechtsfehlerfrei darauf abgestellt, dass der Verkehr in der

Gestaltung von Kraftfahrzeugteilen der vorliegenden Art weder im Allgemeinen

noch im vorliegenden Fall aufgrund etwaiger besonderer Merkmale der Gestal-

tung der angegriffenen Marke einen Herkunftshinweis sieht. Es hat hinreichend

dargetan, dass die Marke nicht erheblich von den üblichen Formgestaltungen

auf diesem Gebiet abweicht, und hat daher ohne Rechtsfehler die Unterschei-

dungskraft der Marke verneint. Soweit die Rechtsbeschwerde geltend macht,

die charakteristische Gestaltung des Kühlergrills bei Kraftfahrzeugen bestimm-

ter Autohersteller belege das Gegenteil, und in diesem Zusammenhang auf die

typische Form der "BMW-Niere" (vgl. BGH, Beschl. v. 20.9.1984 - I ZB 9/83,

GRUR 1985, 383 - BMW-Niere) hinweist, lässt sie unberücksichtigt, dass im

Streitfall, wie schon das Bundespatentgericht zu Recht ausgeführt hat, Schutz

nicht für eine Kühlergestaltung entsprechend der "BMW-Niere" begehrt wird,

sondern für die Gestaltung einer Frontverkleidung (Kühlerrahmen). Die bean-

spruchte Gestaltung weist neben zwei nebeneinanderliegenden Öffnungen im

vorderen Teil zum einen weitere Gestaltungselemente auf, die ihr die Form ei-

nes Kühlerrahmens geben. Zum anderen fehlt bei ihr das gitterförmige Emblem

der "BMW-Niere", die Gegenstand der Senatsentscheidung vom 20. September

1984 war. Der Auffassung der Rechtsbeschwerde, die Gestaltung der angegrif-

fenen Marke werde schon deshalb durch der "BMW-Niere" entsprechende cha-

rakteristische Elemente geprägt, weil sie gleichfalls nebeneinanderliegende

Kühlergrillöffnungen aufweise, steht die Feststellung des Bundespatentgerichts

entgegen, dass sich dieses Gestaltungselement in vergleichbarer Weise auch

bei anderen Herstellern findet. Auf diesen Umstand hat bereits die Markenabtei-

lung abgestellt. Da die Markeninhaberin mit ihrer Beschwerde insoweit keine

Beanstandungen erhoben hat, durfte das Bundespatentgericht entgegen der

von der Rechtsbeschwerde erhobenen Verfahrensrüge seine Entscheidung

gleichfalls auf diese Erwägung stützen.

b) Der Eintragung der angegriffenen Marke steht zum anderen - wie das

Bundespatentgericht zu Recht angenommen hat - das Eintragungshindernis

des § 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG entgegen.

Da sich die angegriffene Marke darin erschöpft, die äußere Form der Wa-

re - hier der Frontverkleidung eines Kraftfahrzeugs - wiederzugeben, handelt es

sich um ein Zeichen, das Eigenschaften der beanspruchten Ware, nämlich die

äußere Gestaltung, beschreibt. Daran, dass derartige Gestaltungen nicht einem

Unternehmen vorbehalten bleiben, sondern frei verwendet werden können, be-

steht grundsätzlich ein besonderes Interesse der Allgemeinheit (vgl. EuGH

GRUR 2003, 514 Tz. 73 - Linde, Winward und Rado), das ein Eintragungshin-

dernis nach § 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG begründen kann. Denn die Freiheit der

Gestaltung von Produkten darf nicht über Gebühr eingeschränkt werden. Nicht

anders als bei der Gestaltung von Kraftfahrzeugen im Ganzen ist dabei zu be-

rücksichtigen, dass dann, wenn Formgestaltungen wie die vorliegende ohne

weiteres als Marke eingetragen würden, außer Automobilherstellern auch sonst

jedermann mit verhältnismäßig geringem Aufwand eine Vielzahl ähnlicher Ges-

taltungen zum Gegenstand von Markenanmeldungen machen könnte und diese

Formgestaltungen damit zumindest innerhalb der Benutzungsschonfrist für die

Wettbewerber verschlossen wären (BGHZ 166, 65 Tz. 21 - Porsche Boxster).

Dies würde zu einer erheblichen Einschränkung der Gestaltungsfreiheit führen,

weil sich neue Gestaltungen nicht nur von den Produkten der Wettbewerber,

sondern auch von - möglicherweise sehr zahlreichen - Formgebungen absetzen

müssten, denen Markenschutz zugebilligt wäre.

IV. Die Rechtsbeschwerde ist danach auf Kosten der Markeninhaberin

(§ 90 Abs. 2 Satz 1 MarkenG) zurückzuweisen.

Bornkamm

v. Ungern-Sternberg

Büscher

Schaffert

Bergmann

Vorinstanz:

Bundespatentgericht, Entscheidung vom 30.11.2004 - 28 W(pat) 172/03 -