BGH Urteil vom 31.05.2007 – III ZR 259/06
III. Zivilsenat
BUNDESGERICHTSHOF
IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
Verkündet am: 31. Mai 2007 K i e f e r Justizangestellter als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Der III. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 31. Mai 2007 durch den Vorsitzenden Richter Schlick und die Richter
Dr. Wurm, Dr. Kapsa, Dörr und Wöstmann
für Recht erkannt:
Auf die Revision des Beklagten wird das Urteil der 7. Zivilkammer
des Landgerichts Potsdam vom 25. September 2006 - 7 S
154/03 - aufgehoben.
Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch
über die Kosten des Revisionsrechtszugs, an das Berufungsge-
richt zurückverwiesen.
Von Rechts wegen
Tatbestand
Die Klägerin, eine Fischereischutzgenossenschaft, verlangt aus abgetre-
tenem Recht einiger ihrer Mitglieder von dem beklagten Wassersportverein
Schadensersatz wegen einer Beeinträchtigung der Fischereirechte durch eine
vom Beklagten betriebene Bootssteganlage. Die Zedenten sind Inhaber des
"K. Fischereirechts", eines Koppelfischereirechts nach § 9 Abs. 1 des
Brandenburger Fischereigesetzes (BbgFischG) vom 13. Mai 1993 (GVBl. I
S. 178), das unter anderem die K. Havel umfasst und sich nach dem Kla-
gevorbringen seit mehreren hundert Jahren in privatem Besitz befindet. Aus-
schließlich die Zedenten üben im Bereich des Fischereirechts die (Berufs-)
Fischerei tatsächlich aus. Der Beklagte ist Eigentümer einer Steganlage an der
K. Havel, die eine Wasserfläche von ca. 408 qm in Anspruch nimmt. Ei-
ne Genehmigung hierfür wurde noch nach DDR-Recht erteilt.
Die Klägerin hat behauptet, durch die Bootsanlegestelle entgehe den
Fischern ein Reusenfangplatz. Da in diesem Bereich lediglich Reusenfischerei
betrieben werden könne, verhindere die Steganlage ganzjährig und rechtswidrig
die Fischereiausübung. Mit der Klage hat sie, gestützt auf § 823 Abs. 1 BGB,
zuletzt für die Jahre 1994 bis 1996 und 2002 bis 2004 Schadensersatz in Höhe
von jährlich 179 €, insgesamt 1.074 € gefordert.
Das Amtsgericht hat die Klage abgewiesen, das Landgericht, sachver-
ständig beraten, hat ihr stattgegeben. Mit der vom Berufungsgericht zugelasse-
nen Revision erstrebt der Beklagte die Wiederherstellung des erstinstanzlichen
Urteils.
Entscheidungsgründe
Die Revision hat Erfolg. Sie führt zur Aufhebung des Berufungsurteils
und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.
I.
Das Berufungsgericht bejaht einen an die Klägerin abgetretenen Scha-
densersatzanspruch aus § 823 Abs. 1 BGB und begründet dies im Wesentli-
chen wie folgt:
1.
Der Betrieb der Steganlage stelle einen Eingriff in die Fischereirechte
dar. Das (selbständige) Fischereirecht sei nach § 4 Abs. 2 BbgFischG ein das
Gewässergrundstück belastendes und damit dingliches Recht. Es gewähre in
erster Linie die Befugnis, die Fische zu hegen, zu fangen und sich anzueignen
(§ 3 Abs. 1 Satz 1 BbgFischG). Dieses Aneignungsrecht sei ein sonstiges
Recht im Sinne des § 823 Abs. 1 BGB. Darüber hinaus werde auch das Fische-
reiausübungsrecht durch § 823 Abs. 1 BGB geschützt.
Nach dem Vortrag der Klägerin werde das Recht zur Fischereiausübung
durch das Vorhandensein der Steganlage mindestens in der Hinsicht gestört,
dass in dem räumlich von der Anlage beanspruchten Bereich das Ausbringen
einer Reuse nicht möglich sei. Allerdings stelle dies einen Eingriff in das Fische-
reiausübungsrecht nur dann dar, wenn insoweit ein Ausschlussrecht des Fi-
schereiberechtigten bestehe. Schon aus dem Vorhandensein zahlreicher kon-
kurrierender Nutzungsrechte - insbesondere dem Recht des Gewässereigen-
tümers und dem Inhalt des Gemeingebrauchs, aber auch der Nutzung von Ge-
wässern im öffentlichen Interesse, etwa durch den Schiffsverkehr - folge, dass
das spezielle Nutzungsrecht nicht umfassend gegen jede tatsächliche Beein-
trächtigung geschützt sein könne. Insoweit sei das Fischereiausübungsrecht
dem Jagdausübungsrecht vergleichbar, bei dem eine Verletzung nur in Fällen
spürbarer Beeinträchtigungen in Betracht komme.
Auf dieser Grundlage sei ein Eingriff in das Fischereiausübungsrecht der
Klägerin gegeben. Der Betrieb der Steganlage liege weder im öffentlichen Inte-
resse noch bewege er sich in den Grenzen des durch § 43 Abs. 1 Satz 1 des
Brandenburger Wassergesetzes (BbgWG) vom 13. Juli 1994 (GVBl. I S. 302),
nunmehr in der Fassung der Bekanntmachung vom 8. Dezember 2004 (GVBl. I
2005 S. 50), beschriebenen Gemeingebrauchs. Er stelle vielmehr eine Sonder-
nutzung dar und liege damit außerhalb dessen, was die Fischereiberechtigten
an tatsächlichen Beeinträchtigungen ihrer Fischereiausübung entschädigungs-
los hinzunehmen hätten. Die Nutzung und der Betrieb der Steganlage griffen
auch konkret in das Fischereiausübungsrecht der Klägerin ein. Die Anlage ver-
hindere nämlich das Aufstellen einer Reuse. Dieser Eingriff sei dem Beklagten
als Eigentümer und Betreiber der Anlage zurechenbar.
2.
Er sei auch rechtswidrig. Dass die Errichtung der Anlage mit Genehmi-
gung staatlicher Stellen erfolgt sei, rechtfertige den Eingriff in das Fischereirecht
nicht. Zwar sei nicht ersichtlich, ob die Genehmigung unter dem Vorbehalt pri-
vater Rechte erteilt worden sei. Selbst wenn ein solcher Vorbehalt aber nicht
ausdrücklich ausgesprochen worden wäre, würden private Rechte durch die
staatliche Genehmigung nicht endgültig und entschädigungslos beschränkt.
Würde man nämlich auf der Grundlage eines öffentlich-rechtlichen Bestands-
schutzes stets auch den mit der genehmigten Maßnahme einhergehenden Ein-
griff in private Rechte als ausgeglichen ansehen, liefe die öffentliche Maßnah-
me auf einen - in diesem Ausmaß und mit diesen Folgen unzulässigen - enteig-
nenden Eingriff hinaus. Es liege auch weder eine konkludente Einwilligung der
Klägerin noch eine Verwirkung ihres Schadensersatzanspruchs vor. Ebenso
wenig greife § 906 BGB unmittelbar oder entsprechend ein.
3.
Ein Verschulden des Beklagten sei zu bejahen. Auch ein Mitverschulden
müsse sich die Klägerin nicht anrechnen lassen. Durch das Vorhandensein der
Steganlage entgehe ihr ein Reusenfangplatz und damit ein bestimmter Ertrag
an Fischen. Nach dem in sich schlüssigen und nachvollziehbaren Sachverstän-
digengutachten entstehe hierdurch ein jährlicher Ertragsausfall von 179 €. Ins-
gesamt stehe der Klägerin somit ein Schadensersatzanspruch in Höhe von
1.074 € zu.
II.
Diese Ausführungen halten den Angriffen der Revision in einem ent-
scheidenden Punkt nicht stand.
1.
Im Ausgangspunkt trifft es zu, dass das selbständige Fischereirecht nach
§ 4 Abs. 2 BbgFischG ein das Gewässergrundstück belastendes dingliches
Recht darstellt und damit deliktsrechtlich geschützt ist (vgl. für das Fischerei-
ausübungsrecht Senatsurteil BGHZ 147, 125, 128; für § 18 PrFischG: BGH,
Urteil vom 29. Juni 1973 - V ZR 71/71, VersR 1973, 1048 = MDR 1973, 1013;
ferner Breuer, Öffentliches und privates Wasserrecht, 3. Aufl., Rn. 1070;
MünchKomm/Wagner, BGB, 4. Aufl., § 823 Rn. 149 m.w.N.). Entsprechend hat
der Senat auch das ähnliche Jagdausübungsrecht als "sonstiges Recht" im
Sinne des § 823 Abs. 1 BGB behandelt (Urteil vom 30. Oktober 2003 - III ZR
380/02, NJW-RR 2004, 100, 101 f.). Inhalt und Rang des selbständigen Fische-
reirechts bestimmen sich gemäß § 4 Abs. 2 Satz 2 BbgFischG nach der Zeit
seiner Entstehung. Hierzu hat das Berufungsgericht nichts festgestellt, es hat
das in Rede stehende "K. Fischereirecht" vielmehr inhaltlich den Bestim-
mungen der heute geltenden brandenburgischen Fischerei- und Wassergesetze
unterstellt. Das ist als Anwendung nicht revisiblen Landesrechts (s. hierzu OLG
Brandenburg OLG-Report 2001, 424) der Nachprüfung des Senats entzogen
(§ 545 Abs. 1, § 560 ZPO); die Revision erhebt insoweit auch keine Einwände.
2.
Das Fischereirecht gibt nach § 3 Abs. 1 Satz 1 BbgFischG die aus-
schließliche Befugnis, in einem Gewässer Fische und sonstige näher bezeich-
nete Wassertiere zu hegen, zu fangen und sich anzueignen. Seine Grenzen
ergeben sich in erster Linie aus dem Wasserrecht. Danach muss der Fischerei-
berechtigte insbesondere den Gemeingebrauch anderer (vgl. dazu etwa VGH
Mannheim ZfW 1988, 283, 288; NuR 2006, 376, 378; Czychowski/Reinhardt,
WHG, 8. Aufl., § 23 Rn. 36; Karremann/Laiblin, Das Fischereirecht in Baden-
Württemberg, 3. Aufl., Einleitung Rn. 43), namentlich das Baden, Viehtränken,
Eissport und das Befahren mit Fahrzeugen bis zu 1.500 kg Wasserverdrängung
ohne eigene Triebkraft (§ 23 WHG, § 43 Abs. 1 BbgWG), im Einzelfall auch das
Befahren von nicht schiffbaren Gewässern mit Motorfahrzeugen (§ 43 Abs. 3
Abs. 1 BbgWG) und bei schiffbaren Gewässern allgemein das Befahren mit
Wasserfahrzeugen (§ 46 Abs. 1 Satz 1 BbgWG, § 5 Abs. 1 Satz 1 WaStrG)
hinnehmen. Aus dem Bestehen dieser zahlreichen konkurrierenden Nutzungs-
rechte folgt, wie der Senat bereits für das Jagdausübungsrecht entschieden hat
(Urteil vom 30. Oktober 2003 aaO S. 102), dass das Fischereirecht außerhalb
seines Kernbereichs (Fang und Aneignung der Fische) nur gegen spürbare
Eingriffe geschützt sein kann. Soweit es also lediglich um tatsächliche Behinde-
rungen des Fischfangs geht, wie hier, müssen nach Ausmaß und Dauer we-
sentliche Beeinträchtigungen vorliegen (anders möglicherweise RG JW 1939,
419; für Bundeswasserstraßen mit Rücksicht auf die Bedürfnisse der Schifffahrt
noch enger BGHZ 50, 73, 74 ff. und BVerwGE 102, 74, 77 f.: notwendig sei ei-
ne gänzliche oder teilweise Aufhebung des Fischereirechts).
3.
a) Derart gravierende Eingriffe in die Fischereirechte der Zedenten stellt
das Berufungsgericht indes, wie die Revision mit Recht rügt, nicht fehlerfrei fest.
Das Berufungsurteil beschränkt sich in diesem Punkt auf die Prüfung (und Ver-
neinung) der Frage, ob der Betrieb der Steganlage im öffentlichen Interesse
liegt oder sich in den Grenzen des in § 43 Abs. 1 Satz 1 BbgWG beschriebenen
Gemeingebrauchs bewegt. Allein das Vorliegen einer Sondernutzung und der
Wegfall eines Reusenfangplatzes reichen sodann dem Berufungsgericht aus,
für die tatsächlichen Behinderungen der Fischereiausübung durch die Stegan-
lage einen Schadensersatzanspruch nach § 823 Abs. 1 BGB zuzuerkennen.
b) Damit überdehnt das Berufungsgericht den Schutz der Fischereirech-
te. Benutzungen, die sich im Rahmen der oben erwähnten allgemeinen (öffent-
lich-rechtlichen) Berechtigungen halten, insbesondere des Gemeingebrauchs,
berühren den Schutzbereich des Fischereirechts grundsätzlich nicht; zu den
"Rechten anderer" im Sinne des § 23 WHG gehören nicht die privaten Fische-
reirechte (Czychowski/Reinhardt, aaO, § 23 Rn. 36). Aber auch der Umstand,
dass für die Gewässernutzung nach öffentlichem Recht eine besondere Erlaub-
nis erforderlich ist wie die in § 87 BbgWG geregelte Genehmigung für die Er-
richtung oder wesentliche Veränderung von Anlagen in und an Gewässern, be-
sagt noch nicht, dass bei der zivilrechtlichen Prüfung die Interessen des Son-
dernutzers ohne weiteres hinter die des Fischereiberechtigten zurücktreten
müssten und die genehmigungsbedürftige Nutzung daher ohne dessen Zu-
stimmung stets rechtswidrig wäre. Vielmehr ist insofern eine Abwägung unter
Berücksichtigung auch der schutzwürdigen Belange der Uferanlieger und dritter
Benutzer erforderlich, die auch in solchen Fallgestaltungen dazu führen muss,
dass sich nur spürbare (wesentliche) Behinderungen in der Fischereiausübung
als - nach bürgerlichem Recht nicht zu duldende - Eingriffe in das Fischerei-
recht darstellen. Dabei sind allerdings nach den § 906 BGB zugrunde liegenden
Wertungen, die der Senat hier für entsprechend anwendbar hält, summierte
Einwirkungen mehrerer auf das Fischereirecht, die nicht schon als Ausübung
des Gemeingebrauchs oder wegen des Schifffahrtsverkehrs zu dulden sind,
zusammenzurechnen (vgl. zu § 906 BGB: Staudinger/Roth, BGB, Neubearb.
2002, § 906 Rn. 186, 278). Dies führt aber nicht zu einer Gesamtschuldner-
c) Nach diesen Maßstäben kommt es im Streitfall darauf an, ob insge-
samt die den Zedenten zustehenden Fischereirechte durch Bootsanlegestellen
oder ähnliche Anlagen mit Rücksicht auf die den Fischern verbliebenen Fang-
möglichkeiten über das zumutbare Maß hinaus beeinträchtigt werden. Hierzu
fehlt es an tragfähigen Feststellungen. Dass durch die Steganlage des Beklag-
ten für die Fischerei ein Reusenfangplatz entfällt und dieser Verlust nach den
Ausführungen des Sachverständigen nicht durch beliebiges Ausweichen auf
andere Seeflächen zu kompensieren ist, genügt für sich allein nicht. Mit der ge-
gebenen Begründung kann das Berufungsurteil daher nicht bestehen bleiben.
Der Rechtsstreit ist nicht zur Endentscheidung reif.
III.
1.
Das angefochtene Urteil stellt sich nicht aus anderen Gründen als richtig
dar (§ 561 ZPO). In Betracht kommt zwar noch ein Entschädigungsanspruch
gegen den Beklagten als Betreiber einer die Ausübung der Fischerei behin-
dernden Anlage auf der Grundlage von § 27 Abs. 1, Abs. 2 Satz 1 BbgFischG,
obwohl die Vorschrift keinen Anspruchsberechtigten nennt. Allein der Umstand,
dass es sich dem Gegenstand nach um einen öffentlich-rechtlichen Entschädi-
gungsanspruch handelt, stände einer Entscheidung durch die ordentlichen Ge-
richte bei sonst zulässigem Zivilrechtsweg nicht entgegen (§ 17 Abs. 2 Satz 1
GVG; abweichend OLG Brandenburg OLG-Report 2001, 424, 427). Die Klage
auf eine solche Entschädigung setzt indessen voraus, dass das in § 35
BbgFischG bestimmte Vorverfahren vor der obersten Fischereibehörde durch-
geführt worden ist. Hieran fehlt es im Streitfall. Besondere Gründe, aus denen
ausnahmsweise auf das verwaltungsbehördliche Vorverfahren verzichtet wer-
den könnte, sind nicht ersichtlich.
2.
Der gegenwärtige Sach- und Streitstand rechtfertigt andererseits auch
keine Klageabweisung. Die Auffassung des Berufungsgerichts, dass die für die
Steganlage nach DDR-Recht erteilte staatliche Genehmigung einen Eingriff in
die - gemäß § 2 Abs. 2 Satz 2 des Fischereigesetzes der DDR vom
2. Dezember 1959 (GBl. I S. 864) aufrecht erhaltenen - privaten Rechte der Fi-
schereiberechtigten nicht legitimieren könnte, ist im Ergebnis nicht zu bean-
standen. Die im Berufungsurteil im Anschluss an die in OLG-Report 2001, 424,
428 abgedruckte Entscheidung des Oberlandesgerichts Brandenburg geäußer-
ten rechtsstaatlichen Bedenken, insbesondere unter dem Gesichtspunkt des
Eigentumsschutzes, waren zwar dem DDR-Recht trotz seiner herkömmlichen
Garantie für das persönliche Eigentum der Bürger in Art. 11 Abs. 1 der Verfas-
sung nach seiner tatsächlichen Handhabung fremd. Dass aber derartige Anla-
gegenehmigungen auch auf der Grundlage des damaligen Rechts Entschädi-
gungsansprüche der Fischer grundsätzlich nicht ausschließen sollten, ergibt
sich jedenfalls aus den in § 10 der Binnenfischereiordnung der DDR vom
16. Juni 1981 (GBl. I S. 290) i.V.m. § 1 der Anordnung über die Zahlung von
Entgelten für Boots- und Angelstege, Bootshäuser, Bootsliegeplätze und ähnli-
che Anlagen sowie von Gebühren für die Genehmigung zur gewerbsmäßigen
Entnahme von Zooplankton vom 19. April 1983 (GBl. I S. 142) getroffenen Re-
gelungen. Nach § 10 Satz 1 und 3 der Binnenfischereiordnung hatten Rechts-
träger und Eigentümer von Boots- und Angelstegen, Bootshäusern, Bootsliege-
plätzen und ähnlichen Anlagen jährlich ein Entgelt an den Fischereiberechtigten
zu zahlen. Satz 5 der Vorschrift in ihrer ursprünglichen Fassung nahm aller-
dings wiederum die "bewaffneten Organe" sowie den Deutschen Turn- und
Sportbund (DTSB) der DDR und den Deutschen Anglerverband (DAV) der DDR
hiervon aus. Das stellt indes den grundsätzlichen Vorbehalt einer Kompensation
nicht in Frage.
IV.
Infolge dessen ist das Berufungsurteil aufzuheben und der Rechtsstreit
an das Berufungsgericht zurückzuverweisen, damit es die fehlenden Feststel-
lungen nachholen kann.
Schlick
RiBGH Dr. Wurm ist urlaubsabwesend und kann daher nicht unterschreiben Schlick
Kapsa
Dörr Wöstmann
Vorinstanzen:
AG Brandenburg, Entscheidung vom 24.06.2003 - 30a (8) C 409/97 -
LG Potsdam, Entscheidung vom 25.09.2006 - 7 S 154/03 -