BGH Urteil vom 13.06.2007 – VIII ZR 281/06

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

VIII ZR 281/06

Verkündet am: 13. Juni 2007 Ermel, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk:

ja

BGHZ:

BGHR:

nein

ja

BGB §§ 242 Cd, 543 Abs. 3

Im Fall des § 543 Abs. 3 Satz 1 BGB ist neben der Fristsetzung die Androhung der

außerordentlichen fristlosen Kündigung nicht erforderlich.

Zur Frage, ob dann, wenn mit der Fristsetzung eine andere Maßnahme als die au-

ßerordentliche fristlose Kündigung, etwa eine Ersatzvornahme oder eine Mangelbe-

seitigungsklage, angedroht wird, die Kündigung wegen eines darin liegenden wider-

sprüchlichen Verhaltens (§ 242 BGB) nicht bereits nach erfolglosem Ablauf der ge-

setzten Abhilfefrist wirksam erklärt werden kann, sondern erst nach erfolglosem Ab-

lauf einer neuen Frist.

BGH, Urteil vom 13. Juni 2007 - VIII ZR 281/06 - LG Hamburg

AG Hamburg-St.Georg

Der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Ver-

handlung vom 25. April 2007 durch den Vorsitzenden Richter Ball, die Richter

Wiechers, Dr. Frellesen und Dr. Koch sowie die Richterin Dr. Hessel

für Recht erkannt:

Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des Landgerichts

Hamburg, Zivilkammer 11, vom 22. September 2006 im Kosten-

punkt und insoweit aufgehoben, als die Berufung der Klägerin ge-

gen das Urteil des Amtsgerichts Hamburg - St. Georg vom

14. September 2005 wegen der Abweisung der Klage in Höhe von

16.323,68 € nebst Zinsen zurückgewiesen worden ist.

Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung

und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens,

an das Berufungsgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Die Klägerin und ihr Ehemann waren Mieter einer Wohnung der Beklag-

ten in H. , H. strasse . Mit Schreiben vom 14. April 2004 be-

anstandeten sie, dass sich in der Küche, dem Badezimmer und dem verglasten

"Balkonzimmer" Schimmel gebildet habe, und baten um Abhilfe. Nach weiteren

Schreiben forderten die Klägerin und ihr Ehemann die Beklagten durch An-

waltsschreiben vom 26. August 2004 auf, den Schimmel im "Wintergarten" und

einen Feuchtigkeitsfleck im Badezimmer bis zum 17. September 2004 zu besei-

tigen. Im Anschluss daran heißt es in dem Schreiben der Anwälte:

"Sollte eine Mangelbeseitigung nicht innerhalb der genannten Frist erfol- gen, sind wir beauftragt, ohne weitere Vorankündigung Klage auf Man- gelbeseitigung zu erheben."

Weiter verlangten die Kläger von den Beklagten, bis zum 30. September

2004 Schönheitsreparaturen im Flur sowie in zwei Wohnräumen durchzuführen.

Diesen Forderungen kamen die Beklagten nicht nach. Mit Schreiben vom

14. Oktober 2004 kündigten die Klägerin und ihr Ehemann das Mietverhältnis

außerordentlich mit Wirkung zum 15. November 2004. Zur Begründung führten

sie an, dass die Beklagten den Schimmel im "Wintergarten" und den Feuchtig-

keitsfleck im Badezimmer nicht beseitigt hätten.

In dem vorliegenden Rechtsstreit hat die Klägerin, der ihr Ehemann alle

diesbezüglichen Ansprüche abgetreten hat, die Beklagten auf Rückzahlung der

seit Mai 2004 wegen Mietminderung nur unter Vorbehalt geleisteten Miete in

Höhe von 1.166,30 €, auf Zahlung von Schadensersatz für die nach ihrer Be-

hauptung durch die außerordentliche Beendigung des Mietverhältnisses ent-

standenen Kosten in Höhe von insgesamt weiteren 16.323,68 € (zusammen

17.489,98 €) sowie auf Erstattung vorgerichtlicher Anwaltskosten in Höhe von

409,83 €, jeweils nebst Zinsen, in Anspruch genommen. Die Beklagten haben

die von der Klägerin behaupteten Mängel bestritten und im Übrigen ihre Pflicht

zur Mängelbeseitigung in Abrede gestellt.

Das Amtsgericht hat die Beklagten als Gesamtschuldner verurteilt, an die

Klägerin 121,09 € (Mietminderung) sowie weitere 26,39 € (vorgerichtliche Kos-

ten), jeweils nebst Zinsen, zu zahlen. Im Übrigen hat es die Klage abgewiesen.

Gegen dieses Urteil hat die Klägerin Berufung eingelegt, mit der sie abändernd

die Verurteilung der Beklagten zur Zahlung von 17.489,98 € nebst Zinsen bean-

tragt hat. Das Landgericht hat die Berufung zurückgewiesen. Hiergegen richtet

sich die vom Landgericht zugelassene Revision der Klägerin, mit der diese

nach teilweiser Rücknahme des Rechtsmittels ihren Schadensersatzanspruch

in Höhe von 16.323,68 € nebst Zinsen weiterverfolgt.

Die Revision ist in dem verbliebenen Umfang begründet.

I.

Das Berufungsgericht hat, soweit dies in der Revisionsinstanz noch von

Interesse ist, ausgeführt:

Die fristlose Kündigung vom 14. Oktober 2004 habe das Mietverhältnis

nicht beendet. Die Folge sei, dass die Beklagten mangels verschuldeter Ver-

tragsauflösung die der Klägerin und ihrem Ehemann entstandenen Kosten für

die Anmietung einer neuen Wohnung und den Umzug nicht zu ersetzen hätten.

Das mieterseitige Androhen einer ganz konkreten Rechtsfolge für den Fall nicht

fristgemäßer Mängelbeseitigung schaffe einen Vertrauenstatbestand zugunsten

des Vermieters, der grundsätzlich das Ausüben anderer als der angedrohten

Mieterrechte ohne vorherige erneute Fristsetzung ausschließe. Ohne Erfolg

stelle sich die Klägerin auf den Standpunkt, die Ausführungen ihres Prozessbe-

vollmächtigten im Schreiben vom 26. August 2004 hätten keinen objektiven

Vertrauenstatbestand hervorgerufen. Es sei nicht zu erkennen, dass vermieter-

seits trotz des eindeutigen Wortlauts der ausdrücklich angedrohten Klage allein

auf Mangelbeseitigung auch mit der Vertragskündigung habe gerechnet werden

müssen.

Die rechtsdogmatische Begründung für den Kündigungsausschluss ohne

vorherige erneute Fristsetzung zur Mangelbeseitigung sei nicht in der aus § 242

BGB hergeleiteten Rechtsfigur des unzulässigen widersprüchlichen Verhaltens

zu sehen. Dafür sei ein schützenswertes Vertrauen erforderlich, um die Verhal-

tensänderung als unzulässige Rechtsausübung einzustufen. Ein entsprechen-

des Vertrauen dürfte nach derzeitigem Sachstand auf Seiten der Beklagten

wohl nicht vorgelegen haben, wenngleich eine endgültige Wertung erst nach

Einräumung rechtlichen Gehörs zu diesem bislang nicht für relevant gehaltenen

Gesichtspunkt zulässig sei. Vorliegend gehe es hingegen darum, dass die Klä-

gerin und ihr Ehemann sich von Vornherein auf eines der ihnen für den Fall

fruchtlos ablaufender Beseitigungsfrist zur Verfügung stehenden Rechte (fristlo-

se Kündigung, Ersatzvornahme, Instandsetzungsklage) beschränkt hätten,

nämlich die Instandsetzungsklage. Zwar hätten sie dadurch die anderen Rechte

nicht auf Dauer verloren. Der Fall sei allerdings vergleichbar mit dem der Aus-

übung eines Wahlrechts, welches den - allerdings dauerhaften - Verlust der üb-

rigen nicht gewählten Rechte zur Folge habe. Das Zurückgreifen auf andere als

die angedrohten Rechte wäre daher jedenfalls vor Setzen einer neuen Mangel-

beseitigungsfrist eine besondere Form unzulässiger Rechtsausübung, ohne

dass es auf ein Vertrauen auf Seiten des Erklärungsgegners ankomme.

II.

Diese Ausführungen sind nicht frei von Rechtsfehlern. Zu Recht bean-

standet die Revision, dass das Berufungsgericht wie schon das Amtsgericht

den von der Klägerin geltend gemachten Anspruch aus § 280 Abs. 1 BGB auf

Ersatz des nach ihrer Behauptung entstandenen Kündigungsschadens in Höhe

von 16.323,68 € verneint hat. Nach der ständigen Rechtsprechung des Bun-

desgerichtshofs ist die Mietvertragspartei, die durch eine von ihr zu vertretende

Vertragsverletzung die andere Partei zu einer wirksamen außerordentlichen

Kündigung des Mietvertrages veranlasst hat, dieser Partei zum Ersatz des hier-

durch verursachten Schadens verpflichtet (Senatsurteil vom 4. April 1984

- VIII ZR 313/82, WM 1984, 933 = NJW 1984, 2687, unter I 4; Urteil vom

15. März 2000 - XII ZR 81/97, WM 2000, 1017 = NJW 2000, 2342, unter 2; fer-

ner Palandt/Weidenkaff, BGB, 66. Aufl., § 543 Rdnr. 61; Wolf/Eckert/Ball, Hand-

buch des gewerblichen Miet-, Pacht- und Leasingrechts, 9. Aufl., Rdnr. 1075,

jew. m.w.N.). Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts ist die außerordentli-

che Kündigung des Mietvertrages der Parteien, die die Klägerin und ihr Ehe-

mann mit Schreiben vom 14. Oktober 2004 ausgesprochen haben, nicht wegen

Verstoßes gegen Treu und Glauben (§ 242 BGB) unwirksam, weil die Klägerin

nach erfolglosem Ablauf der in dem vorausgegangenen Anwaltsschreiben vom

26. August 2004 gesetzten Abhilfefrist angesichts der für diesen Fall angedroh-

ten Klage auf Mangelbeseitigung keine neue Abhilfefrist gesetzt hat.

1. Nach § 543 Abs. 1 Satz 1 BGB kann jede Vertragspartei das Mietver-

hältnis aus wichtigem Grund außerordentlich fristlos kündigen. Ein wichtiger

Grund liegt nach § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 BGB unter anderem dann vor, wenn

dem Mieter der vertragsgemäße Gebrauch der Mietsache ganz oder zum Teil

nicht rechtzeitig gewährt oder wieder entzogen wird. Letzteres kommt gerade

auch beim Auftreten eines Mangels in Betracht (Schmidt-Futterer/Blank, Miet-

recht, 9. Aufl., § 543 Rdnr. 24), wie er hier von der Klägerin mit dem Schimmel

im verglasten "Balkonzimmer" und dem Wasserfleck im Badezimmer behauptet

wird. Besteht der wichtige Grund wie bei dem von der Klägerin behaupteten

Auftreten eines Mangels in der - objektiven (Palandt/Weidenkaff, aaO, § 543

Rdnr. 46) - Verletzung einer Pflicht des Vermieters aus dem Mietvertrag, so ist

die Kündigung gemäß § 543 Abs. 3 Satz 1 BGB erst nach erfolglosem Ablauf

einer zur Abhilfe bestimmten Frist zulässig. Eine solche Frist haben die Klägerin

und ihr Ehemann den Beklagten mit Anwaltsschreiben vom 26. August 2004

gesetzt.

2. Neben der Fristsetzung ist zwar die Androhung der Kündigung nicht

erforderlich, wie sich schon aus dem Gesetzeswortlaut ergibt (Schmidt-

Futterer/Blank, aaO, § 543 BGB Rdnr. 30; Staudinger/Emmerich, BGB (2006),

§ 543 Rdnr. 74; Palandt/Weidenkaff, aaO, § 543 Rdnr. 47; so schon OLG

Hamm, NJW-RR 1991, 1035, 1036 zu § 542 Abs. 1 Satz 2 BGB aF, allg. Mei-

nung). Wird jedoch mit der Fristsetzung eine andere Maßnahme als die Kündi-

gung, etwa eine Ersatzvornahme oder - wie hier - eine Mangelbeseitigungskla-

ge, angedroht, kann die Kündigung nach einer verbreiteten Auffassung wegen

des darin liegenden widersprüchlichen Verhaltens (§ 242 BGB) nicht bereits

nach erfolglosem Ablauf der gesetzten Abhilfefrist wirksam erklärt werden, son-

dern erst nach erfolglosem Ablauf einer neuen Frist (OLG Hamm, aaO; Sternel,

Mietrecht, 3. Aufl., IV Rdnr. 463 Fn. 35 unter Hinweis auf ein unveröffentlichtes

Urteil des LG Hamburg vom 15. April 1986; ebenso Franke in Fischer-

Dieskau/Pergande/Schwender, Wohnungsbaurecht, Band 5 BGB - Mietrecht,

Stand 2006, § 543 Anm. 28.1 Nr. 3; Grapentin in Bub/Treier, Handbuch der Ge-

schäfts- und Wohnraummiete, 3. Aufl.,

IV Rdnr. 149; Kinne

in Kin-

ne/Schach/Bieber, Miet- und Mietprozessrecht, 4. Aufl., § 543 BGB Rdnr. 37;

Lammel, Wohnraummietrecht, 3. Aufl., § 543 Rdnr. 142; Palandt/Weidenkaff,

aaO, § 543 Rdnr. 44; Wolf/Eckert/Ball, aaO, Rdnr. 895;

ferner Schmidt-

Futterer/Blank, aaO).

Ob dem zu folgen ist, kann dahingestellt bleiben. Selbst wenn das der

Fall sein sollte, war hier das Setzen einer weiteren Abhilfefrist ausnahmsweise

in entsprechender Anwendung von § 543 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 BGB entbehrlich.

Die Beklagten haben die behaupteten Mängel von Anfang an bis zuletzt, von

der ersten Besichtigung durch den Beklagten zu 1 am 27. April 2004 bis in die

Berufungsinstanz des vorliegenden Rechtsstreits durchgehend bestritten und

im Übrigen ihre Pflicht zur Mängelbeseitigung in Abrede gestellt. Angesichts

dessen wäre jedenfalls das Setzen einer neuen Frist eine sinnlose Förmelei

gewesen, weil es offensichtlich keinen Erfolg versprach.

III.

Nach alledem kann das Berufungsurteil insoweit, als das Berufungsge-

richt die Berufung der Klägerin wegen des von ihr geltend gemachten Scha-

densersatzanspruchs in Höhe von 16.323,68 € nebst Zinsen zurückgewiesen

hat, keinen Bestand haben. In diesem Umfang sind das Berufungsurteil aufzu-

heben und die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Beru-

fungsgericht zurückzuverweisen. Der Rechtsstreit ist insoweit nicht zur Endent-

scheidung reif, da es noch weiterer tatsächlicher Feststellungen zu Grund und

Höhe des Schadensersatzanspruchs bedarf.

Ball

Wiechers

Dr. Frellesen

Dr. Koch

Dr. Hessel

Vorinstanzen:

AG Hamburg-St. Georg, Entscheidung vom 14.09.2005 - 921 C 297/05 -

LG Hamburg, Entscheidung vom 22.09.2006 - 311 S 135/05 -