BGH Beschluss vom 26.06.2007 – 5 StR 138/07

5. Strafsenat

5 StR 138/07

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS

vom 26. Juni 2007 in der Strafsache gegen

wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln

in nicht geringer Menge u. a.

Der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 26. Juni 2007 beschlossen:

1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des

Landgerichts Berlin vom 26. Juni 2006 nach § 349 Abs. 4

StPO mit den Feststellungen aufgehoben.

2. Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entschei-

dung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine

andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.

G r ü n d e

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen unerlaubten Handeltrei-

bens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in sieben Fällen zu einer

Gesamtfreiheitsstrafe von zwölf Jahren verurteilt. Hiergegen wendet sich der

Angeklagte mit seiner Revision, mit der er die Verletzung formellen und ma-

teriellen Rechts rügt.

Die Revision hat mit einer Verfahrensrüge Erfolg. Bei dem Urteil ha-

ben Richter mitgewirkt, die das gegen sie gerichtete Ablehnungsgesuch we-

gen Besorgnis der Befangenheit zu Unrecht als unzulässig verworfen haben.

1. Dies geht auf folgendes Prozessgeschehen zurück:

Gegen den Angeklagten ist ein Strafverfahren wegen des Vorwurfs

des bandenmäßigen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer

Menge in zwölf Fällen geführt worden. Nach dem Schlussvortrag der Staats-

anwaltschaft hat der Verteidiger am 51. Verhandlungstag mehrere bereits

zuvor angekündigte Beweisanträge gestellt. Daraufhin ist die Hauptverhand-

lung unterbrochen worden; sodann hat die Strafkammer einen Beschluss

verkündet, wonach das Verfahren betreffend fünf Anklagevorwürfe im Hin-

blick auf die gestellten Beweisanträge zur gesonderten Verhandlung und

Entscheidung abgetrennt werde und die Beweisanträge, die sich auf die ab-

getrennten Fälle beziehen, zurzeit nicht beschieden würden.

Nach einer Unterbrechung von etwa 15 Minuten hat der Verteidiger

eine Erklärung abgegeben und eine einstündige Unterbrechung zur Stellung

weiterer Anträge begehrt. Dies hat der Vorsitzende abgelehnt; die Anordnung

ist durch Beschluss nach § 238 Abs. 2 StPO bestätigt worden, was unter an-

derem damit begründet worden ist, es sei nicht ersichtlich, dass die Verringe-

rung des Prozessstoffs weitere Überlegungen erforderlich machen würde.

Sodann ist die Verhandlung auf Wunsch des Verteidigers zur Stellung eines

„unaufschiebbaren Antrags“ unterbrochen worden. Im Anschluss hat der An-

geklagte durch seinen Verteidiger die namentlich genannten Richter der

Strafkammer wegen Besorgnis der Befangenheit abgelehnt. Dies hat er vor

allem damit begründet, dass die beantragte Unterbrechung zur Vorbereitung

einer Gegenerklärung betreffend die als sachfremd beurteilte Abtrennung

und zur Stellung weiterer Beweisanträge nicht gewährt und über den Antrag

entschieden worden sei, ohne dass es der Verteidigung gelungen sei, die

Begründung dieses Antrags vorzutragen. „Die Ablehnung einer einstündigen

Unterbrechung zur Formulierung einer schriftlichen Gegenerklärung nach

unvorhersehbarer entscheidender Veränderung der Sachlage ohne Kennt-

nisnahme der Begründung der Verteidigung“ müsse die Besorgnis erwecken,

der im September 2006 in den Ruhestand tretende „Vorsitzende, bestätigt

durch das Gericht“, wolle „eine Beendigung des Verfahrens um jeden Preis

zum jetzigen Zeitpunkt durchsetzen“.

Unter Mitwirkung der abgelehnten Richter hat das Tatgericht diesen

Antrag nach § 26a StPO als unzulässig verworfen. Hierzu hat es unter ande-

rem ausgeführt, dass das Ablehnungsgesuch keine Gründe für die Rechtfer-

tigung einer Ablehnung der Richter enthalte. Die Behauptung, der Vorsitzen-

de wolle im Hinblick auf seinen im Oktober anstehenden Eintritt in den Ruhe-

stand die Verhandlung ungebührlich forcieren, sei abwegig, da noch über

drei Monate Zeit für die Hauptverhandlung zur Verfügung stehe. Der Ange-

klagte habe auch keinen Anspruch darauf, dass die ihm zur Vorbereitung

einer Gegenvorstellung erforderlich scheinende Zeit zur Verfügung gestellt

werde, im Übrigen sei hierfür am heutigen Tag angesichts des Verhand-

lungsverlaufs Zeit gewesen. Die Ablehnungsbegründung sei daher aus zwin-

genden rechtlichen Gründen zur Rechtfertigung eines Ablehnungsgesuchs

völlig ungeeignet.

2. Der absolute Revisionsgrund gemäß § 338 Nr. 3 StPO liegt vor.

a) Die Rüge ist entgegen der Auffassung des Generalbundesanwalts

zulässig erhoben. Die Revision trägt die sie begründenden Tatsachen, soweit

die Verfahrensweise nach § 26a StPO beanstandet wird, letztlich hinreichend

genau und vollständig vor, so dass der Senat bereits allein auf dieser Grund-

lage prüfen kann, ob der geltend gemachte Verfahrensfehler vorliegt, wenn

die behaupteten Tatsachen bewiesen wären (BVerfG NJW 2005, 1999,

2001; BGHR StPO § 344 Abs. 2 Satz 2 Aufklärungsrüge 7 und 8).

b) Das Ablehnungsgesuch ist zu Unrecht als unzulässig verworfen

worden. Die Strafkammer durfte die Verwerfung des Antrags nicht auf die

völlige Ungeeignetheit der vorgetragenen Befangenheitsgründe, also auf

§ 26a Abs. 1 Nr. 2 StPO stützen. Eine Entscheidung über diesen Antrag war

den abgelehnten Richtern verwehrt, dies war gemäß § 27 StPO anderen

Richtern vorbehalten.

aa) Die Vorschrift des § 26a StPO gestattet nur ausnahmsweise, dass

ein abgelehnter Richter selbst über einen gegen ihn gestellten Befangen-

heitsantrag entscheidet. Voraussetzung für diese Ausnahme von dem in § 27

StPO erfassten Regelfall der Entscheidung ohne die Mitwirkung des abge-

lehnten Richters ist, dass keine Entscheidung in der Sache getroffen wird,

vielmehr die Beteiligung des abgelehnten Richters auf eine echte Formalent-

scheidung oder die Verhinderung eines offensichtlichen Missbrauchs des

Ablehnungsrecht beschränkt bleibt (BVerfGK 5, 269, 281 f.; Siolek in Lö-

we/Rosenberg StPO 26. Aufl. § 26a Rdn. 12). Jenseits dieser formalen Prü-

fung darf sich der abgelehnte Richter nicht durch Mitwirkung an einer nähe-

ren inhaltlichen Prüfung der Ablehnungsgründe im Rahmen von Entschei-

dungen nach § 26a Abs.1 StPO zum „Richter in eigener Sache“ machen

(BVerfG aaO).

Ein Ablehnungsgesuch, dessen Begründung aus zwingenden rechtli-

chen Gründen zur Rechtfertigung des Gesuchs völlig ungeeignet ist, kann

einem Gesuch ohne Angabe von Gründen gleichgestellt werden (vgl. BGHR

StPO § 26a Unzulässigkeit 15 Rdn. 19; BVerfG – Kammer – StV 2006, 673,

674; BVerfG – Kammer –, Beschluss vom 27. April 2007 – 2 BvR 1674/06,

S. 16 f.), so dass die Entscheidung über dieses Gesuch nach § 26a Abs. 1

Nr. 2 StPO möglich ist. Bei der Annahme einer völligen Ungeeignetheit in

diesem Sinne ist aber äußerste Zurückhaltung geboten, um eine Begründet-

heitsprüfung im Gewande einer Zulässigkeitsprüfung zu verhindern (vgl.

BVerfG – Kammer –, Beschluss vom 27. April 2007 – 2 BvR 1674/06). Eine

Zurückweisung wegen offensichtlicher Unbegründetheit ermöglicht § 26a

StPO nicht (BVerfGK 5, 269, 282 unter Bezugnahme auf die Stellungnahme

der Bundesregierung, Anlage 2 zu BT-Drucks. 13/4541, S. 32 f.). Entspre-

chend dem oben aufgezeigten Regel-Ausnahme-Verhältnis scheidet daher

eine völlige Ungeeignetheit in diesem Sinne aus, sobald eine nähere inhaltli-

che Prüfung der aus konkret bezeichneten Tatsachen abgeleiteten Ableh-

nungsgründe erforderlich ist. Dies war hier aber der Fall.

bb) Der Angeklagte hat das Ablehnungsgesuch nicht nur pauschal mit

der Tatsache der Vorentscheidung der abgelehnten Richter über seinen An-

trag begründet. Er hat vielmehr behauptet, dass sich die Besorgnis der Be-

fangenheit aus Inhalt und Umständen der beanstandeten verfahrensleiten-

den Anordnung ergebe. Denn diese ziele aus verfahrensfremden Zwecken,

nämlich der Beendigung des Verfahrens vor dem Eintritt des Vorsitzenden

der Strafkammer in den Ruhestand, auf eine Verhinderung der Verteidigung

ab (vgl. hierzu BVerfG – Kammer – Beschluss vom 27. August 2007

– 2 BvR 1674/06, dort unter D I. 3. b.). Träfe die Behauptung der Verteidi-

gung zu, so wäre dies nicht aus zwingenden rechtlichen Gründen zur Recht-

fertigung eines Ablehnungsantrags völlig ungeeignet, anders als etwa der

Vortrag, die Befangenheit ergebe sich allein aus dem Umstand der Vorbe-

fassung.

Angesichts der überraschenden Abtrennung nahezu der Hälfte der

Vorwürfe, zu denen bereits im Vorfeld weitere Beweisanträge angekündigt

worden waren, und der beantragten Unterbrechungsdauer in Bezug zur Ge-

samtdauer der Hauptverhandlung sind diese Befangenheitsgründe hinrei-

chend aus Tatsachen, nicht nur aus abwegigen Vermutungen abgeleitet

worden.

Danach war eine inhaltliche Auseinandersetzung mit den Gründen der

beanstandeten Prozesshandlung erforderlich, welche die abgelehnten Rich-

ter, ohne zwangsläufig in eigener Sache zu entscheiden, nicht leisten konn-

ten. Denn die Strafkammer hatte zumindest zu beurteilen, ob der Antrag des

Angeklagten auf Unterbrechung tatsächlich aus sachfremden Motiven abge-

lehnt worden war. Das ihnen unterstellte Motiv mag den abgelehnten Rich-

tern zwar fern liegend erschienen sein, dennoch mussten sie die Frage, ob

sie aus diesem Motiv heraus gehandelt haben, beantworten und damit ihr

eigenes Verhalten wertend beurteilen. Eine rein formale Prüfung war daher

nicht ausreichend, um den Inhalt des konkret begründeten Ablehnungsge-

suchs vollständig zu erfassen und darüber zu entscheiden.

Die Erforderlichkeit einer Sachprüfung ergibt sich auch aus der Be-

gründung des Verwerfungsbeschlusses, denn tatsächlich hat sich die Straf-

kammer auch inhaltlich mit den Gründen des Befangenheitsantrags und der

darin beanstandeten Prozesshandlung auseinandergesetzt. So wird in dem

Beschluss nach § 26a StPO die mangelnde Erforderlichkeit der beantragten

Unterbrechung unter anderem mit dem Prozessgeschehen an diesem Ver-

handlungstag – im Übrigen angesichts der nach der Verkündung der Abtren-

nung nur kurzzeitigen Unterbrechung kaum nachvollziehbar – begründet und

der Behauptung verfahrensfremder Ziele mit dem Hinweis auf den zeitlichen

Abstand zur Pensionierung des Vorsitzenden begegnet.

cc) Danach waren die Voraussetzungen für eine Verwerfung des Be-

fangenheitsantrags nach § 26a Abs. 1 Nr. 2 StPO offensichtlich nicht gege-

ben. Anhaltspunkte dafür, dass das Ablehnungsgesuch aus einem anderen

der in § 26a Abs. 1 StPO genannten Gründen als unzulässig zurückzuweisen

war, liegen nicht vor.

c) Die abgelehnten Richter haben in eigener Sache entschieden und

dadurch den Anwendungsbereich der Ausnahmevorschrift des § 26a StPO

derart überspannt, dass dies im Hinblick auf die Anforderungen von Art. 101

Abs. 1 Satz 2 GG nicht mehr vertretbar war (vgl. BGHR StPO § 26a Unzu-

lässigkeit 14 Rdn. 18; BVerfGK 5, 269, 282 f.).

Durch diesen Verstoß gegen die Zuständigkeitsregelung der §§ 26a,

27 StPO hat das Landgericht in falscher Besetzung eine Entscheidung ge-

troffen und dadurch das Recht des Angeklagten auf den gesetzlichen Richter

verletzt. Dies begründet den absoluten Revisionsgrund gemäß § 338 Nr. 3

StPO (BGHSt 50, 216, 218, 223; BGH StV 2007, 121; BGH NStZ 2006, 705).

d) Die Frage, ob das Ablehnungsgesuch begründet war, unterliegt bei

dieser Sachlage nach der maßgeblichen neuen Rechtsprechung nicht mehr

der Prüfung durch das Revisionsgericht.

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