BGH Beschluss vom 27.06.2007 – 2 StR 4/07

BUNDESGERICHTSHOF

2 StR 4/07

BESCHLUSS

vom

27. Juni 2007

in der Strafsache

gegen

wegen unerlaubter Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge u. a.

Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung des Generalbun-

desanwalts und des Beschwerdeführers am 27. Juni 2007 gemäß §§ 206 a,

349 Abs. 2 und 4 StPO beschlossen:

1. Auf die Revision des Angeklagten gegen das Urteil des Landge-

richts Bonn vom 23. August 2006 wird

a) das Verfahren eingestellt, soweit der Angeklagte in den Fäl-

len II. 1., 3. und 7. verurteilt worden ist; im Umfang der Ein-

stellung hat die Staatskasse die Kosten des Verfahrens und

die notwendigen Auslagen des Angeklagten zu tragen,

b) der Schuldspruch dahin geändert, dass der Angeklagte des

unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht

geringer Menge in vier Fällen, davon in einem Fall tateinheit-

lich mit unerlaubter Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht

geringer Menge und in zwei Fällen in Tateinheit mit der Ver-

abredung zur Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer

Menge schuldig ist,

c) im Ausspruch über die Einzelstrafen in den Fällen II. 2., 5.

und 6. der Urteilsgründe und im Gesamtstrafenausspruch mit

den zugehörigen Feststellungen aufgehoben.

Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhand-

lung und Entscheidung, auch über die verbleibenden Kosten

des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landge-

richts zurückverwiesen.

2. Die weitergehende Revision wird verworfen.

Gründe:

1

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen unerlaubten Handeltrei-

bens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in sechs Fällen (Fälle II. 1.,

2., 4., 5., 6. und 7. der Urteilsgründe), davon in zwei Fällen tateinheitlich mit

unerlaubter Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge (Fälle II. 1.

und 4. der Urteilsgründe) und in drei weiteren Fällen tateinheitlich mit dem Ver-

such der unerlaubten Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge

(Fälle II. 2., 5. und 6. der Urteilsgründe) und in einem dieser Fälle auch tatein-

heitlich mit Nötigung (Fall II. 5. der Urteilsgründe) sowie wegen vorsätzlicher

Körperverletzung (Fall II. 3. der Urteilsgründe) zu einer Gesamtfreiheitsstrafe

von neun Jahren und sechs Monaten verurteilt. Die Revision des Angeklagten

macht Verfahrensrügen geltend und beanstandet die Verletzung sachlichen

Rechts. Das Rechtsmittel hat den aus der Entscheidungsformel ersichtlichen

Erfolg; im Übrigen ist es unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO.

I.

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Die Verurteilung in den Fällen II. 1., 3. und 7. der Urteilsgründe hat kei-

nen Bestand, weil ihr das Verfahrenshindernis der Spezialität entgegensteht.

Der Senat stellt das Verfahren insoweit ein. Desgleichen entfällt die tateinheitli-

che Verurteilung wegen Nötigung im Fall II. 5. der Urteilsgründe.

Der Angeklagte wurde am 27. September 2004 in Brasilien festgenom-

men und am 9. Februar 2006 auf Grund des Internationalen Haftbefehls des

Amtsgerichts Bonn vom 10. März 2003 an die Bundesrepublik Deutschland

ausgeliefert. Der Auslieferungshaftbefehl führt jedoch die unter II. 1., 3. und 7.

abgeurteilten Taten und das dem Nötigungsvorwurf zugrunde liegende Ge-

schehen nicht auf. Aus den Akten ist nicht ersichtlich, dass der Angeklagte auf

den Vorbehalt der Spezialität verzichtet hätte.

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Zwar umfasst mangels näherer Beschränkung eine Auslieferungsbewilli-

gung grundsätzlich die gesamte Tat im Sinne des § 264 StPO (vgl. BGH NStZ

2003, 68; NStZ-RR 2000, 333). Da sich hier die Auslieferungsentscheidung

nicht bei den Akten befindet und weder die Sachbearbeiterin bei der Staatsan-

waltschaft Bonn noch der dortige Rechtshilfedezernent eine konkrete Erinne-

rung an die entsprechenden Vorgänge haben, hat der Senat insoweit entspre-

chend dem Antrag des Generalbundesanwalts die Strafverfolgung im Fall II. 5.

der Urteilsgründe auf die Betäubungsmitteldelikte beschränkt.

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II.

Die Verfahrensrügen haben aus den Gründen der Antragsschrift des Ge-

neralbundesanwalts keinen Erfolg.

III.

1. In den Fällen II. 2., 5. und 6. der Urteilsgründe hält die Verurteilung

wegen des Versuchs der unerlaubten Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht

geringer Menge rechtlicher Überprüfung nicht stand.

a) Die vom Angeklagten beauftragten Kuriere waren entweder schon vor

ihrem Abflug am Flughafen Sao Paulo oder nach Zwischenlandungen in Madrid

bzw. Lissabon verhaftet worden, bevor ihr Gepäck in die nach Deutschland flie-

genden Flugzeuge geladen wurde und sie selbst hätten einsteigen können.

Damit hatten die Kuriere aber jeweils noch nicht zum Versuch der unerlaubten

Einfuhr von Betäubungsmitteln angesetzt (vgl. BGHR BtMG § 29 Abs. 1 Nr. 1

Einfuhr 18 und 41). Die tateinheitliche Verurteilung wegen versuchter unerlaub-

ter Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge muss deshalb entfal-

len.

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b) In den Fällen II. 2. und 5. der Urteilsgründe hat sich der Angeklagte

jedoch gemäß § 30 Abs. 2 StGB, § 30 Abs. 1 Nr. 4 BtMG wegen der Verabre-

dung zum Verbrechen der unerlaubten Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht

geringer Menge – jeweils in Tateinheit mit unerlaubtem Handeltreiben mit Be-

täubungsmitteln in nicht geringer Menge – schuldig gemacht. Der Angeklagte ist

mit den Kurieren J. , M. und S. übereingekommen, Kokain

nach Deutschland einzuführen, wobei die Kuriere wegen des eigenhändigen

Verbringens der Betäubungsmittel in die Bundesrepublik und der Angeklagte

aufgrund seines Tatinteresses und seiner Tatbeiträge Mittäter gewesen wären.

Der Angeklagte war derjenige, der das Kokain gewinnbringend weiterverkaufen

wollte; er hatte den Kurieren die Flüge und den Aufenthalt in Brasilien bezahlt

und die Tat hing allein von seinem Willen ab, weil nur er den Kontakt zum Liefe-

ranten in Brasilien hatte.

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Der Senat kann den Schuldspruch in diesen Fällen selbst ändern; § 265

StPO steht der Schuldspruchänderung nicht entgegen, weil sich der Angeklagte

nicht anders als geschehen hätte verteidigen können.

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c) Im Fall II. 6. liegt hingegen weder die Verabredung eines Verbrechens

noch eine versuchte Anstiftung zu einem solchen vor, weil der Kurier Ju.

vom Angeklagten über die zu transportierende Ware getäuscht wurde, sich mit-

hin gerade nicht zur unerlaubten Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht gerin-

ger Menge bereit erklärt hatte. Der Angeklagte wäre in diesem Fall mittelbarer

Täter der Einfuhr gewesen. Im Fall II. 6. der Urteilsgründe ist der Angeklagte

deshalb lediglich des unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht

geringer Menge schuldig.

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2. Die Änderung der Schuldsprüche in den Fällen II. 2., 5. und 6. der Ur-

teilsgründe führt zur Aufhebung der Strafaussprüche in diesen Fällen. Das

Landgericht hat in diesen Fällen den Strafrahmen des § 30 Abs. 1 BtMG

zugrunde gelegt und sowohl die Annahme minder schwerer Fälle als auch eine

Strafrahmenmilderung wegen Versuchs ausdrücklich abgelehnt. Der Senat

kann nicht ausschließen, dass es bei Anwendung des nach § 30 Abs. 1 Satz 2

StGB zwingend gemäß § 49 Abs. 1 StGB zu mildernden Strafrahmens des § 30

Abs. 1 BtMG bzw. des § 29 a Abs. 1 BtMG zu niedrigeren Strafen gekommen

wäre.

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Die Aufhebung der Einzelstrafen in drei Fällen und das Entfallen von drei

weiteren Einzelstrafen führt zur Aufhebung des Gesamtstrafenausspruchs.

3. Für die neue Hauptverhandlung weist der Senat vorsorglich darauf hin,

dass die Möglichkeit, auf Geldstrafe gesondert zu erkennen, kein Grund ist, die

Zäsurwirkung einer auf Geldstrafe lautenden Vorverurteilung zu verneinen

(BGHSt 32, 190, 194; BGHR StGB § 55 Abs. 1 Satz 1 Zäsurwirkung 9). Der

neue Tatrichter wird daher zwei Gesamtstrafen zu bilden haben, die in ihrer

Summe die bisherige Gesamtstrafe nicht übersteigen dürfen.

Bode Otten Ernemann

Fischer Roggenbuck