BGH Urteil vom 28.06.2007 – 3 StR 54/07

3. Strafsenat

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL

vom

28. Juni 2007

in der Strafsache

gegen

3 StR 54/07

wegen besonders schwerer Brandstiftung u. a.

Der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat auf Grund der Verhandlung vom

24. Mai 2007 in der Sitzung am 28. Juni 2007, an denen teilgenommen haben:

Vorsitzender Richter am Bundesgerichtshof

Prof. Dr. Tolksdorf,

die Richter am Bundesgerichtshof

Dr. Miebach,

Winkler,

von Lienen,

Becker

als beisitzende Richter,

Staatsanwalt

- in der Verhandlung vom 24. Mai 2007 -,

Oberstaatsanwalt beim Bundesgerichtshof - bei der Verkündung am 28. Juni 2007 -

als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Rechtsanwalt

- in der Verhandlung vom 24. Mai 2007 -

als Verteidiger des Angeklagten K. ,

Rechtsanwalt als Verteidiger der Angeklagten B. ,

Justizamtsinspektor als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle,

für Recht erkannt:

1. Auf die Revisionen der Angeklagten wird das Urteil des Landge-

richts Osnabrück vom 19. Oktober 2006

a) in den Schuldsprüchen dahin geändert, dass die Angeklag-

ten jeweils des Versicherungsmissbrauchs und des versuch-

ten Versicherungsmissbrauchs schuldig sind;

b) in den Strafaussprüchen mit den zugehörigen Feststellungen

aufgehoben.

Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhand-

lung und Entscheidung, auch über die Kosten der Rechtsmittel,

an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwie-

sen.

2. Die weitergehenden Revisionen werden verworfen.

Von Rechts wegen

Gründe:

Das Landgericht hat die beiden Angeklagten jeweils der besonders

schweren Brandstiftung und der versuchten besonders schweren Brandstiftung

schuldig gesprochen. Es hat gegen den Angeklagten K. auf eine Gesamt-

freiheitsstrafe von fünf Jahren und neun Monaten und gegen die Angeklagte

B. auf eine Gesamtfreiheitsstrafe von fünf Jahren und einem Monat er-

kannt; vom Vorwurf des versuchten Betruges hat es die Angeklagten freige-

sprochen. Mit ihren Revisionen beanstanden die Angeklagten ihre Verurteilung

und rügen die Verletzung materiellen Rechts. Die Rechtsmittel führen zur Ände-

rung der Schuldsprüche und zur Aufhebung der Strafaussprüche; im Übrigen

bleiben sie ohne Erfolg.

1. Nach den Feststellungen des Landgerichts wohnten die beiden Ange-

klagten in nichtehelicher Lebensgemeinschaft in einem im Alleineigentum der

Angeklagten B. stehenden Einfamilienhaus. Dort lebten auch die zwei

minderjährigen Töchter der Angeklagten B. , der das Sorgerecht für die

beiden Kinder gemeinsam mit ihrem früheren - geschiedenen - Ehemann zu-

steht. Um den beabsichtigten Umbau des Obergeschosses des Hauses zu fi-

nanzieren, beschlossen die beiden Angeklagten, dieses in Brand zu setzen und

sodann die Feuerversicherung der Angeklagten B. in Anspruch zu neh-

men. Die Angeklagten hatten die Vorstellung, dass durch das Feuer nicht mehr

als das Obergeschoss des Hauses zerstört werden sollte und sie im Unterge-

schoss weiter wohnen könnten. Falls notwendig, wollten sie für die Zeit der Be-

seitigung der Brandschäden bei Verwandten wohnen.

Ihren Plan setzten sie am 13. April 2006 (Gründonnerstag) in die Tat um.

Am Nachmittag dieses Tages hatte der frühere Ehemann der Angeklagten B.

die beiden Töchter - wie schon langfristig geplant - abgeholt, damit sie, wie

üblich, die Osterfeiertage bei ihm verbrächten. Weder er noch die Kinder waren

in das Vorhaben der Angeklagten eingeweiht. Diese besuchten am Abend die

Feier eines Motorradclubs. Von dort ließ sich der Angeklagte K. in der

Nacht unter einem Vorwand zu dem Haus zurückfahren, wo er entsprechend

der Abrede mit der Angeklagten B. Feuer legte, indem er im Kinderzim-

mer im Obergeschoss Papier und Textilien anzündete. Als auch die Gardinen

Feuer gefangen hatten, ging er davon aus, dass nunmehr das Obergeschoss

wie geplant ausbrennen werde. Er ließ sich daher zu der Feier zurückbringen,

wo er der Angeklagten B. signalisierte, dass der Brand gelegt sei.

Entgegen der Erwartung der Angeklagten war das Feuer jedoch erlo-

schen, ohne auf das Haus überzugreifen und weiteren Schaden anzurichten.

Dies bemerkten sie, als sie später von der Feier nach Hause zurückkehrten.

Der Angeklagte K. erklärte daraufhin, er werde das Obergeschoss jetzt

"ordentlich" anzünden; hiermit war die Angeklagte B. einverstanden. Vor-

kehrungen gegen ein Übergreifen des Feuers auf das Erdgeschoss trafen die

Angeklagten auch jetzt nicht; sie gingen aber weiterhin davon aus, dass sich

das Feuer auf das Obergeschoss beschränken werde. Der Angeklagte K.

zündete nunmehr in der Abstellkammer des Obergeschosses Kleidungsstücke

an und stellte sicher, dass das Feuer nicht wieder erlosch. Dieses griff im

Obergeschoss um sich, die dortigen Räumlichkeiten brannten aus.

2. Das Landgericht ist der Ansicht, die Angeklagten hätten sich danach

einer versuchten und einer vollendeten besonders schweren Brandstiftung nach

§ 306 b Abs. 2 Nr. 2 Alt. 1 i. V. m. § 306 a Abs. 1 Nr. 1 StGB schuldig gemacht.

Bei dem Wohnhaus der Angeklagten B. habe es sich auch im Zeitpunkt

der beiden Brandlegungen noch um ein Gebäude gehandelt, das der Wohnung

von Menschen diente. Diese Eigenschaft habe es durch die Tathandlungen

nicht verloren. Zwar sei eine Entwidmung dadurch möglich, dass die bisherigen

Bewohner des Gebäudes durch die Brandlegung zu erkennen geben, sie woll-

ten dieses nicht mehr zu Wohnzwecken nutzen. Dies scheide hier jedoch aus

zwei Gründen aus. Zum einen sei die Absicht der Angeklagten allein auf die

Zerstörung des Obergeschosses und dessen Umbau gerichtet gewesen, wäh-

rend das Untergeschoss unversehrt bleiben sollte; demgemäß wollten sie das

Haus weiter zu Wohnzwecken nutzen und sollte auch die eventuell notwendige

Unterkunft bei Verwandten während der Dauer der Renovierungsarbeiten nur

vorübergehend sein. Zum anderen habe es an einer Entwidmung durch alle

Bewohner des Hauses gefehlt, da die Töchter der Angeklagten B.

nicht eingeweiht und einverstanden gewesen seien; die Angeklagte B.

habe wegen des gemeinsamen Sorgerechts den Aufenthalt ihrer Töchter

aber nicht allein bestimmen und daher für diese auch nicht allein den Wohn-

zweck des Hauses aufgeben können.

3. Dies hält rechtlicher Prüfung nicht stand.

a) Zutreffend ist allerdings der Ausgangspunkt des Landgerichts. Da der

Qualifikationstatbestand des § 306 b Abs. 2 Nr. 2 Alt. 1 StGB auf § 306 a StGB

aufbaut, ist er hier nur dann erfüllt, wenn es sich zum Zeitpunkt der beiden - zu

Betrugszwecken vorgenommenen (vgl. BGHSt 45, 211; BGH NJW 2000, 3581;

NStZ 2000, 197, 198; NStZ-RR 2004, 366) - Brandlegungen bei dem Haus der

Angeklagten B. im Sinne des § 306 a Abs. 1 Nr. 1 StGB (noch) um ein

Gebäude handelte, das der Wohnung von Menschen dient. Ob dieses Tatbe-

standsmerkmal erfüllt ist, beurteilt sich nicht danach, ob ein Gebäude nach sei-

ner objektiven Beschaffenheit für Wohnzwecke geeignet oder vom Eigentümer

hierfür bestimmt ist; maßgeblich ist vielmehr allein, ob es rein tatsächlich von

Bewohnern zumindest vorübergehend als Mittelpunkt ihrer (privaten) Lebens-

führung zu Wohnzwecken genutzt wird (BGHSt 16, 394, 395; 23, 114; 26, 121,

122; BGH NStZ 1984, 455; Radtke in MünchKomm-StGB § 306 a Rdn. 11

m. w. N.). An einer derartigen Nutzung fehlt es etwa dann, wenn das Gebäude

leer steht (vgl. BGH NStZ 1984, 455), der bisher einzige Bewohner getötet wur-

de (BGHSt 23, 114 f.) oder alle Bewohner das Gebäude als Wohnung aufgege-

ben haben (BGHSt 16, 394, 396; 26, 121, 122; BGH NStZ 1988, 71; 1994, 130;

NStZ-RR 2005, 76; BGHR StGB § 306 Nr. 2 aF Wohnung 3, 6). In letztgenann-

tem Fall muss der Willensentschluss zur Aufgabe der Wohnung nicht durch ei-

ne vor der Brandlegung nach außen erkennbar gewordene Handlung manifest

geworden sein (BGHSt 16, 394, 396); vielmehr genügt es, dass der Entschluss

in der Brandlegung seinen Ausdruck findet, sei es, dass alle Bewohner an die-

ser mitwirken (BGHSt 16, 394, 396; 26, 121, 122) oder zu ihr anstiften (BGH

NStZ 1988, 71; 1994, 130), sei es, dass sie mit der Inbrandsetzung des Gebäu-

des zumindest einverstanden sind (BGH NStZ-RR 2004, 235, 236; 2005, 76).

b) Nicht gefolgt werden kann jedoch der Auffassung des Landgerichts,

nach diesen Maßstäben manifestiere sich in den beiden Brandlegungen nicht

der Wille der Bewohner des Hauses der Angeklagten B. , dieses nicht

mehr als Wohnung zu nutzen.

aa) Allerdings ging die Vorstellung der Angeklagten dahin, nach dem

Brand zunächst das Erdgeschoss und nach dem Umbau des Obergeschosses

das gesamte Haus weiter als Wohnung zu nutzen; nur vorübergehend wollten

sie erforderlichenfalls bei Verwandten unterkommen. Dies ändert indessen

nichts daran, dass sie durch die beiden Brandlegungen die Bestimmung des

Hauses Wohnzwecken zu dienen, jedenfalls in dem Umfang aufgegeben ha-

ben, in dem dieses nach ihrer Vorstellung von dem Brand erfasst werden konn-

te.

Wer das von ihm bewohnte Gebäude in Brand setzt, gibt dessen Zweck-

bestimmung als Wohnung auch dann auf, wenn er bei seinem Tun von der Ab-

sicht geleitet ist, das Gebäude - gegebenenfalls mit betrügerisch erlangten Mit-

teln der Feuerversicherung - neu zu errichten oder zu renovieren, um es da-

nach wieder zu bewohnen; denn maßgeblich für die Entwidmung des Gebäudes

ist allein, ob der Bewohner im Tatzeitpunkt damit einverstanden ist oder es zu-

mindest hinnimmt, dass das Gebäude durch den Brand in einer Weise beschä-

digt wird, die es ausschließt, die Räumlichkeiten unmittelbar nach der Tat ohne

Wiederaufbau oder Renovierung weiter als Wohnung zu nutzen. Aus diesem

Grunde ist der Wohnzweck des Gebäudes durch dessen Bewohner auch dann

aufgegeben, wenn dieser sich vorbehält, im Falle des Fehlschlags der Tat dort

weiter zu wohnen (BGH NStZ-RR 2001, 330; 2005, 76; s. demgegenüber noch

BGHSt 26, 121, 122). Nichts anderes kann gelten, wenn der Bewohner zwar

beabsichtigt, nur einen Teil des von ihm bewohnten Gebäudes durch das Feuer

zu zerstören, es im Hinblick auf die mangelnde Kontrollierbarkeit der Brandent-

wicklung aber hinnimmt, dass auch die übrigen Räumlichkeiten durch den

Brand unbewohnbar werden.

Nach diesen Maßstäben gaben die Angeklagten mit den beiden Brandle-

gungen den Wohnzweck des gesamten Hauses auf. Zwar war es ihr Bestreben,

durch den Brand lediglich das Obergeschoss des Hauses zu zerstören und im

Erdgeschoss auch unmittelbar nach der Tat weiter wohnen zu bleiben. Ihnen

war jedoch bewusst, dass das Feuer auch das Erdgeschoss des Hauses ergrei-

fen konnte. Sollte es so kommen, wollten sie vorübergehend zu Verwandten

ziehen. Maßnahmen, die ein Übergreifen des Brandes auf das Erdgeschoss

hätten verhindern können, trafen sie nicht. Sie waren demgemäß damit einver-

standen, dass gegebenenfalls auch das gesamte Haus abbrannte. Danach ist

es ohne Belang, ob durch den Brand auch das Erdgeschoss erfasst wurde, was

sich den Feststellungen nicht eindeutig entnehmen lässt.

bb) Durch ihre Mitwirkung an den Tathandlungen hat die Angeklagte

B. auch für ihre Töchter im vorbezeichneten Sinne die Nutzung ihres

Hauses als Wohnung aufgehoben (vgl. grds. BGH NStZ 1992, 541; 1999, 32,

34). Maßgeblich ist bei Minderjährigen insoweit grundsätzlich der Wille des

oder der Sorgeberechtigten. Stellen diese durch entsprechende Maßnahmen

oder Weisungen sicher, dass ihre Kinder sich im Zeitpunkt der Brandlegung

außerhalb des elterlichen Hauses befinden, so haben sie auch für diese den

Wohnzweck des Gebäudes aufgegeben. Dass die Kinder von dem Tatplan

nichts wissen, also - unbewusst und selbstverständlich - davon ausgehen, das

Haus sei weiterhin auch ihre Wohnung, ändert hieran nichts. Denn ihr Wille, das

Haus weiterhin als Wohnung zu nutzen, wird durch den entgegenstehenden

Willen der Sorgeberechtigten überlagert. Ob etwas anderes dann zu gelten hat,

wenn sich die Kinder dem Willen der Sorgeberechtigten widersetzen (Radtke

aaO § 306 a Rdn. 18; Heine in Schönke/Schröder, StGB 27. Aufl. § 306 a Rdn.

5), bedarf keiner Entscheidung; denn ein solcher Fall liegt nicht vor.

Hier besteht allerdings die Besonderheit, dass die Angeklagte B.

die elterliche Sorge über die beiden Kinder gemeinsam mit ihrem geschiedenen

früheren Ehemann ausübte, der von ihr getrennt lebte und in das Vorhaben

nicht eingeweiht war. Dessen Mitwisserschaft oder Einverständnis war indessen

für die Aufgabe des Wohnzwecks des Hauses nicht erforderlich. Die Angeklagte

B. war Alleineigentümerin des Gebäudes. Nach Scheidung und Trennung

von ihrem Ehemann hatte sie allein darüber zu bestimmen, ob dieses den bei-

den Töchtern zu Wohnzwecken dienen sollte. Aus § 1687 Abs. 1 Satz 1 BGB

ergibt sich nichts anderes. Zwar zählt zu den Angelegenheiten von erheblicher

Bedeutung im Sinne dieser Vorschrift auch das Aufenthaltsbestimmungsrecht

(Finger in MünchKomm-BGB 4. Aufl. § 1687 Rdn. 8). Dieses umfasst jedoch

nicht das Recht, auch darüber mitzubestimmen, an welchem konkreten Wohn-

sitz, in welchem konkreten Haus das Kind mit dem Elternteil, bei dem es sich

mit Einwilligung des anderen Elternteils gewöhnlich aufhält, Wohnung zu neh-

men hat (Salgo in Staudinger, BGB Neubearbeitung 2006 § 1687 Rdn. 39). So

hätte die Angeklagte B. mit ihrem geschiedenen Ehemann auch nicht etwa

darüber Einvernehmen herstellen müssen, ob sie das Haus verkauft und mit

den beiden Töchtern in eine andere Wohnung am selben Ort umzieht.

c) Eine Verurteilung der Angeklagten wegen versuchter und vollendeter

besonders schwerer Brandstiftung scheidet daher aus. Auf Grundlage der

rechtsfehlerfrei getroffenen Feststellungen haben sie sich vielmehr jeweils des

versuchten und des vollendeten Versicherungsmissbrauchs (§ 265 Abs. 1 und

2, § 22, § 23 Abs. 1, § 53 Abs. 1 StGB) schuldig gemacht. Eine weitergehende

Strafbarkeit des Angeklagten K. nach § 306 Abs. 1 Nr. 1 StGB kommt

dagegen wegen der Einwilligung der Angeklagten B. nicht in Betracht

(Tröndle/Fischer aaO § 306 Rdn. 20 m. w. N.). Entgegen der Auffassung der

Revision der Angeklagten B. handelte es sich bei den beiden Brandle-

gungen jedoch nicht um ein einheitliches Tatgeschehen. Vielmehr war der erste

Versuch, bei dem der Angeklagte K. meinte, alles zur Inbrandsetzung des

Obergeschosses Notwendige getan zu haben, infolge des frühzeitigen Erlö-

schens des Feuers vor Übergreifen auf wesentliche Gebäudebestandteile fehl-

geschlagen. Erst als die beiden Angeklagten dies nach einer deutlichen zeitli-

chen Zäsur bemerkt und ihren Tatentschluss erneuert hatten, legte der Ange-

klagte K. erneut Feuer, was nunmehr zum Erfolg führte. Damit liegen zwei

Taten im Sinne des § 53 Abs. 1 StGB vor.

Der Senat kann die Schuldsprüche selbst entsprechend ändern (§ 354

Abs. 1 StPO analog; vgl. Meyer-Goßner, StPO 49. Aufl. § 354 Rdn. 12 ff.).

§ 265 Abs. 1 StPO steht dem nicht entgegen, da sich die Angeklagten gegen

den geänderten Schuldvorwurf ersichtlich nicht anders als geschehen hätten

verteidigen können. Die Änderung der Schuldsprüche führt zur Aufhebung der

Strafaussprüche und in diesem Umfang zur Zurückverweisung der Sache an

das Landgericht, damit dieses die Strafen neu zumisst.

Tolksdorf Miebach Winkler

von Lienen Becker