BGH Urteile vom 05.07.2007 – RiZ (R) 1/07

Dienstgericht des Bundes

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

RiZ(R) 1/07

URTEIL

vom

5. Juli 2007

in dem Prüfungsverfahren

Nachschlagewerk: ja

BGHZ: nein

BGHR: ja _____________________

DRiG § 22 Abs. 3

LRiG NW § 4 Abs. 1

MuSchVB NW § 11 Abs. 1

Eine Schwangerschaft begründet das Entlassungsverbot gemäß § 11

Abs. 1 Satz 1 MuSchVB NW i.V. mit § 4 Abs. 1 Satz 1 LRiG NW nur,

wenn sie im Zeitpunkt der Entlassungsverfügung besteht. Eine zwischen

der Entlassungsverfügung und dem Widerspruchsbescheid eingetretene,

dem Dienstvorgesetzten mitgeteilte Schwangerschaft ist von der Wider-

spruchsbehörde bei der Ausübung des in § 22 Abs. 3 DRiG eingeräum-

ten Ermessens zu berücksichtigen.

BGH - Dienstgericht des Bundes -,Urteil vom 5. Juli 2007 - RiZ(R) 1/07 -

Dienstgerichtshof für Richter beim OLG Hamm Dienstgericht für Richter beim LG Düsseldorf

wegen Entlassung aus dem Richterverhältnis auf Probe Der Bundesgerichtshof - Dienstgericht des Bundes - hat am 5. Juli 2007

ohne mündliche Verhandlung durch die Vorsitzende Richterin am Bun-

desgerichtshof Dr. Rissing-van Saan, die Richter am Bundesgerichtshof

Prof. Dr. Kniffka, Dr. Joeres und Prof. Dr. Fischer sowie die Richterin am

Bundesgerichtshof Mayen

für Recht erkannt:

Auf die Revision der Antragstellerin wird der Be-

schluss des Dienstgerichtshofs für Richter bei dem

Oberlandesgericht Hamm vom 1. Dezember 2006 auf-

gehoben.

Die Berufung des Antragsgegners gegen das Urteil

des Dienstgerichts für Richter bei dem Landgericht

Düsseldorf vom 3. Februar 2006 wird zurückgewiesen.

Die Kosten der Rechtsmittelverfahren trägt der An-

tragsgegner.

Von Rechts wegen

Tatbestand:

Die

geborene Antragstellerin wurde

19. Oktober 1998 unter Berufung in das Richterverhältnis auf Probe zur

Richterin ernannt. Sie war bis Mitte Mai 1999 beim Landgericht E. ,

anschließend bis zum 31. Dezember 1999 beim Amtsgericht E. , vom

1. Januar bis zum 31. Dezember 2000 im Laufbahnwechsel als Staats-

anwältin bei der Staatsanwaltschaft M. , vom 1. Januar bis zum

22. Juli 2001 beim Amtsgericht M. , vom 23. Juli bis zum

31. Dezember 2001 beim Amtsgericht L. und vom 1. Januar

2002 bis zum Beginn des Mutterschutzes Mitte März 2002 erneut beim

Amtsgericht M. tätig. Nach der Geburt einer Tochter und dem Ende

des Mutterschutzes im Juli 2002 befand sie sich bis Ende März 2003 im

Erziehungsurlaub ohne Bezüge. Danach war sie unter Ermäßigung des

Dienstes aufgrund der ElternzeitVO mit halber Stelle beim Amtsgericht

D. tätig. Die Elternzeit endete am 6. Mai 2005.

Der Präsident des Oberlandesgerichts Hamm entließ die Antrag-

stellerin durch Verfügung vom 10. Mai 2005 gemäß § 22 Abs. 3 DRiG

aus dem Richterverhältnis auf Probe. Zur Begründung führte er aus,

nach der gemäß § 55 Abs. 1 Satz 2 LRiG NW durchgeführten Untersu-

chung habe sich die Antragstellerin eines Verhaltens schuldig gemacht,

das bei Richtern auf Lebenszeit eine im gerichtlichen Verfahren zu ver-

hängende Disziplinarmaßnahme zur Folge hätte. Sie habe beim Amtsge-

richt L. in zwei Strafsachen den Vorsitz in Hauptverhandlun-

gen geführt, die am 6. und 11. Dezember 2001 mit der Verurteilung der

Angeklagten zu Geldstrafen endeten. Die Urteile seien nicht spätestens

fünf Wochen nach Verkündung zu den Akten gelangt. Die Akten seien in

Verlust geraten und nicht mehr auffindbar. Der Verlust der Akten beruhe

nach den nicht zu widerlegenden Angaben der Antragstellerin darauf,

dass sie sie in der Wohnung ihres ehemaligen, drogenabhängigen

Freundes vergessen habe. Bevor sie dies gegenüber ihrem Dienstvorge-

setzten, dem Präsidenten des Landgerichts Münster, bei ihrer Anhörung

im Vorermittlungsverfahren am 14. Mai 2003 offenbart habe, habe sie

mehrmals wahrheitswidrige Angaben über den Verbleib der Akten ge-

macht. Gegenüber der Geschäftsstellenverwalterin des Amtsgerichts L.

habe sie telefonisch erklärt, die Akten seien bereits auf dem Weg

nach L. . Später habe sie angegeben, die Akten seien aus un-

erklärlichen Gründen wieder an das Amtsgericht M. zurückgelangt.

Sie wolle sie mit den abgesetzten Urteilen erneut übersenden. Auf wie-

derholte Rückfrage der Geschäftsstellenverwalterin habe sie angekün-

digt, die Akten persönlich zu überbringen. Später habe sie angegeben,

die Akten mit der Post versandt zu haben. Gegenüber dem Präsidenten

des Landgerichts Münster habe sie zunächst schriftlich angegeben, die

Akten einkuvertiert und in den Postausgang des Amtsgerichts M. ge-

legt zu haben. Zugleich habe sie Urteilsabschriften übersandt. In einem

weiteren Schreiben an den Präsidenten des Landgerichts Münster habe

sie ihre Angaben dahingehend präzisiert, sie habe beide Akten in einem

großen Umschlag in der Poststelle des Amtsgerichts M. in das

Abtragefach für Umschlagpost gelegt. Die am 6. und 11. Dezember 2001

verkündeten Urteile seien auf die Rechtsmittel der Angeklagten aufgeho-

ben worden. Die Strafverfahren seien sodann gemäß § 153a Abs. 2

StPO bzw. § 154 Abs. 2 StPO eingestellt worden.

Kurz vor Beendigung ihrer Abordnung an die Staatsanwaltschaft

M. am 31. Dezember 2000 habe sie sieben Verfahrensakten zur

weiteren Bearbeitung an sich genommen und erst nach mehrfacher Auf-

forderung des Abteilungsleiters und des Dezernatsnachfolgers im Laufe

des Jahres 2001, eine Akte erst am 19. Dezember 2001 zurückgegeben.

In zwei dieser Verfahren habe sie ihre Amtsgeschäfte während ihrer Ab-

ordnung an die Staatsanwaltschaft M. nicht unverzögert geführt.

Nach diesen Feststellungen habe die Antragstellerin mehrfach

schuldhaft ihre Dienstpflichten verletzt: Hinsichtlich der in Verlust gera-

tenen Strafakten habe sie ihre Pflicht gemäß § 275 Abs. 1 StPO verletzt,

die Urteile unverzüglich, spätestens fünf Wochen nach der Verkündung,

zu den Akten zu bringen. Der Verlust der Akten beruhe zumindest auf

mangelnder Sorgfalt. Die Antragstellerin habe sich nicht ausreichend um

den Rückerhalt der Akten bemüht und unter Verletzung ihrer Beratungs-

und Unterstützungspflicht gegenüber ihrem Dienstvorgesetzten den Ver-

lust der Akten nicht unverzüglich angezeigt. Sie habe gegenüber ihrem

Dienstvorgesetzten, dem Personaldezernenten und der Geschäftsstel-

lenverwalterin des Amtsgerichts detailreiche unwahre Angaben über den

Verbleib der Akten gemacht und die dienstlichen Nachforschungen be-

wusst in eine falsche Richtung gelenkt. Ferner habe sie pflichtwidrig ge-

handelt, indem sie sieben Verfahrensakten nach dem Ende ihrer Abord-

nung an die Staatsanwaltschaft M. über lange Zeit nicht zurückge-

geben habe. Die Pflichtverletzungen stellten ein einheitliches Dienstver-

gehen im Sinne des § 4 LRiG NW, §§ 57, 58, 83 LBG NW dar. Das

Schwergewicht der Verfehlungen liege in den wahrheitswidrigen Anga-

ben über den Verbleib der in Verlust geratenen Akten und dem damit

einhergehenden Versuch, eigene Versäumnisse zu vertuschen. Die

Schwere dieses Dienstvergehens hätte auch unter Berücksichtigung des

Umstandes, dass die Antragstellerin letztlich ihre wahrheitswidrigen An-

gaben korrigiert und Einsicht in ihr Fehlverhalten gezeigt habe, zumin-

dest eine Geldbuße zur Folge gehabt, die bei einem Richter auf Lebens-

zeit nur im Disziplinarklageverfahren durch das Gericht (§ 48 Abs. 4

LRiG NW) verhängt werden könnte.

Im Rahmen des gemäß § 22 Abs. 3 DRiG auszuübenden Ermes-

sens seien keine besonderen Gründe zu erkennen, von einer Entlassung

abzusehen. Dass die Antragstellerin ihren Beruf im Übrigen, auch nach

Wiederaufnahme der Tätigkeit in Teilzeitbeschäftigung während der El-

ternzeit, unbeanstandet ausgeübt habe und ihre Leistungen vor Be-

kanntwerden des Dienstvergehens als "überdurchschnittlich" beurteilt

worden seien, rechtfertige keine andere Beurteilung. Die durch die wahr-

heitswidrigen Angaben verursachte Beeinträchtigung des Vertrauensver-

hältnisses zum Dienstherrn stehe einer Übertragung eines Richteramtes

auf Lebenszeit entgegen. Zum Zeitpunkt des Dienstvergehens sei die

Statusdienstzeit gemäß § 12 Abs. 2 DRiG noch nicht abgelaufen gewe-

sen. Eine frühere Beendigung des Entlassungsverfahrens sei wegen der

Entlassungssperre aufgrund der Elternzeit nicht möglich gewesen. Die

persönliche Situation der Antragstellerin und ihre möglicherweise unsi-

chere berufliche Zukunftsperspektive rechtfertigten ein Absehen von der

Entlassung nicht.

Die Antragstellerin erhob am 12. Mai 2005 Widerspruch gegen die

Entlassungsverfügung. Zur Begründung führte sie im Wesentlichen aus,

da sie spätestens Ende Juli 2004 zur Richterin auf Lebenszeit hätte er-

nannt werden müssen, habe sie im Mai 2005 nicht mehr aufgrund eines

für Richter auf Probe geltenden gesetzlichen Tatbestandes entlassen

werden können. In der Sache selbst sei zu ihren Gunsten zu berücksich-

tigen, dass sie die Verfahrensakten am Ende ihrer Abordnung an die

Staatsanwaltschaft M. an sich genommen habe, um sie noch zu

bearbeiten. Dies sei ihr aber nicht möglich gewesen, weil sie zunächst

erkrankt sei und sodann beim Amtsgericht M. ein ungeordnetes

Dezernat mit großen Rückständen vorgefunden habe. Als im Dezember

2001 zwei Akten in Verlust geraten seien, sei sie schwanger und in einer

unklaren und sehr belastenden persönlichen Situation gewesen. Im Rah-

men der Ermessensausübung sei der erhebliche Zeitablauf seit diesen

Vorkommnissen zu berücksichtigen. Der Antragsgegner habe keine Be-

denken gehabt, sie während des Erziehungsurlaubs bzw. der Elternzeit

weiterhin als Richterin einzusetzen. In der Entlassungsverfügung werde

zu Unrecht die Auffassung vertreten, von einer Entlassung sei nur bei

Vorliegen besonderer Gründe abzusehen. Da ein mit einer Geldbuße zu

ahndendes Dienstvergehen die tatbestandliche Voraussetzung für die

Entlassung eines Richters auf Probe sei, bedürfe die Entlassung beson-

derer Gründe, die nicht vorlägen. Dies gelte auch im Vergleich zu Beam-

ten auf Probe, bei denen die Verhängung einer Geldbuße kein förmliches

Disziplinarverfahren erfordere.

Der Präsident des Oberlandesgerichts wies den Widerspruch ge-

gen die Entlassungsverfügung am 11. Juli 2005 zurück. Am selben Tag

ging ihm ein Schreiben der Antragstellerin zu, in dem sie ihre erneute

Schwangerschaft und als voraussichtlichen Geburtstermin den 8. März

2006 anzeigte.

Auf einen entsprechenden Antrag der Antragstellerin hat das

Dienstgericht durch Urteil vom 3. Februar 2006 die Entlassungsverfü-

gung vom 10. Mai 2005 in Gestalt des Widerspruchsbescheides vom

11. Juli 2005 aufgehoben. Zur Begründung hat es im Wesentlichen auf

das Entlassungsverbot des § 11 Abs. 1 Satz 1 MuSchVB NW verwiesen

und ausgeführt, maßgeblich sei nicht der Zeitpunkt der Entlassungsver-

fügung, in dem die Antragstellerin noch nicht schwanger gewesen sei,

sondern der der letzten Verwaltungsentscheidung, d.h. des Wider-

spruchsbescheides.

Dieses Urteil hat der Dienstgerichtshof auf die Berufung des An-

tragsgegners durch Beschluss vom 1. Dezember 2006 aufgehoben und

den Antrag der Antragstellerin zurückgewiesen. Zur Begründung hat der

Dienstgerichtshof ausgeführt, die Entlassung der Antragstellerin gemäß

§ 22 Abs. 3 DRiG sei nicht zu beanstanden. § 22 Abs. 3 DRiG sei an-

wendbar, obwohl ein Richter auf Probe nach § 12 Abs. 2 Satz 1 DRiG

spätestens fünf Jahre nach seiner Ernennung zum Richter auf Lebens-

zeit zu ernennen sei und diese Statusdienstzeit bei der Antragstellerin

bereits am 11. Juli 2004 abgelaufen sei. § 22 Abs. 3 DRiG knüpfe allein

an die Rechtsstellung als Richter auf Probe an. Der Regelung des § 12

Abs. 2 Satz 1 DRiG sei bei der Ausübung des Ermessens gemäß § 22

Abs. 3 DRiG Rechnung zu tragen. Die tatbestandlichen Voraussetzungen

des § 22 Abs. 3 DRiG seien gegeben. Die Antragstellerin habe nach den

im Untersuchungsverfahren gemäß § 55 Abs. 1 Satz 2 DRiG getroffenen

Feststellungen, deren Richtigkeit sie nicht in Zweifel ziehe, ihre Dienst-

pflichten gemäß § 4 Abs. 1 LRiG NW, §§ 83, 57, 58 LBG NW mehrfach

schuldhaft verletzt. Sie habe pflichtwidrig gehandelt, indem sie zum Ende

ihrer Abordnung an die Staatsanwaltschaft M. sieben Akten, für de-

ren Bearbeitung sie nicht mehr zuständig gewesen sei, mitgenommen

und erst nach sechseinhalb bzw. elfeinhalb Monaten zurückgegeben ha-

be. Zudem habe sie zwei dieser Verfahren während ihrer Abordnung an

die Staatsanwaltschaft nicht unverzüglich bearbeitet. Hinsichtlich der

beiden in Verlust geratenen Akten habe sie ihre Pflicht gemäß § 275

Abs. 1 StPO, die Urteile fristgerecht zu den Akten zu bringen, verletzt.

Außerdem habe sie ihre Beratungs- und Unterstützungspflicht verletzt,

indem sie den Verlust der Akten nicht angezeigt habe. Sie habe auch

keine ausreichenden Anstrengungen zur Rückerlangung der Akten un-

ternommen, sondern durch vorsätzliche Falschauskünfte den Verlust der

Akten zunächst verheimlicht. Diese als einheitliches Dienstvergehen zu

wertenden Pflichtverletzungen hätten bei einem Richter auf Lebenszeit

mindestens eine Geldbuße und damit eine im gerichtlichen Disziplinar-

verfahren zu verhängende Disziplinarmaßnahme zur Folge gehabt. Das

Schwergewicht der Verfehlung liege in den wahrheitswidrigen Angaben

über den Verbleib der in Verlust geratenen Akten und in den Versäum-

nissen bei der Mitwirkung an der Schadensbehebung bzw. -begrenzung.

Schon die besonders schwerwiegende Verletzung der Dienstpflicht nach

dem Verlust der beiden Strafakten hätte, auch unter Berücksichtigung

der im Übrigen von der Antragstellerin gezeigten überdurchschnittlichen

Leistungen und ihrer besonderen persönlichen Situation, bei einem Rich-

ter auf Lebenszeit mindestens eine Geldbuße und damit eine im förmli-

chen Disziplinarverfahren zu verhängende Maßnahme zur Folge gehabt.

Der Antragsgegner habe sein Ermessen gemäß § 22 Abs. 3 DRiG nicht

fehlerhaft ausgeübt. Das Entlassungsermessen sei durch den Ablauf der

Statusdienstzeit des § 12 Abs. 2 Satz 1 DRiG am 11. Juli 2004 nicht ein-

geengt gewesen, weil das Dienstvergehen bereits zuvor begangen wor-

den sei und der Antragsgegner die Aufklärung des Sachverhalts und die

Entscheidung über die Entlassung nicht ungebührlich verzögert habe.

Der Ermessensspielraum sei auch nicht deshalb verkürzt, weil der An-

tragsgegner am 6. Februar 2003 der Antragstellerin ab dem 1. April 2003

im Rahmen der Elternzeit eine Teilzeitbeschäftigung auf der Basis einer

halben Stelle bewilligt habe. Das besondere Gewicht ihres Fehlverhal-

tens sei erst nach dieser Bewilligung durch ihr Eingeständnis am 14. Mai

2003 bekannt geworden. Außerdem habe die Weiterbeschäftigung der

Antragstellerin bis zur Entlassungsentscheidung nur ein vergleichsweise

geringes Risiko mit sich gebracht, während bei einer Übernahme in das

Richterverhältnis auf Lebenszeit im Hinblick auf die durch diesen Status

gewährleistete Unabhängigkeit die Gefahr bestanden hätte, dass die An-

tragstellerin der damit verbundenen Verantwortung nicht gerecht werden

würde. Zudem sei die Antragstellerin auf die Möglichkeit einer Entlas-

sung rechtzeitig hingewiesen worden. Soweit der Antragsgegner in der

Entlassungsverfügung ausgeführt habe, die Antragstellerin sei zu entlas-

sen, wenn nicht besondere Ausnahmegründe vorlägen, habe er im Wi-

derspruchsbescheid klargestellt, sich seines uneingeschränkten Ermes-

sens bewusst gewesen zu sein. Die Entlassung verstoße nicht gegen

§ 11 Abs. 1 Satz 1 MuSchVB NW i.V. mit § 4 Abs. 1 LRiG NW, § 86

Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 LBG NW. Maßgeblich sei nicht der Zeitpunkt des Wi-

derspruchsbescheides, sondern der der Entlassungsverfügung, in dem

die Antragstellerin noch nicht schwanger gewesen sei. Der maßgebliche

Zeitpunkt richte sich in erster Linie nach dem einschlägigen materiellen

Recht. § 11 Abs. 1 MuSchVB NW knüpfe den Beginn des Schutzes vor

Entlassung an die Kenntnis des Dienstherrn von der Schwangerschaft im

Zeitpunkt des Ausspruchs der Schwangerschaft. Eine ohne diese Kennt-

nis ausgesprochene Entlassung sei zurückzunehmen, wenn dem Dienst-

vorgesetzten die Schwangerschaft binnen zwei Wochen nach Zustellung

der Entlassungsverfügung mitgeteilt werde. Der Gesetzeswortlaut enthal-

te keinen Anhaltspunkt dafür, dass im Falle eines Widerspruches auch

ein späterer Zeitpunkt des Eintretens der Schwangerschaft ausreiche.

Auch bei einer Entlassung gemäß § 22 Abs. 1 und 2 DRiG könnten Leis-

tungen nach der Entlassungsverfügung bis zum Erlass des Wider-

spruchsbescheides die Rechtmäßigkeit der Entlassung als eines rechts-

gestaltenden Aktes grundsätzlich nicht mehr beeinträchtigen.

Mit der zugelassenen Revision verfolgt die Antragstellerin ihr Be-

gehren weiter. Wegen ihres Vorbringens wird auf die Revisionsbegrün-

dungsschrift vom 9. Februar 2007 Bezug genommen.

Die Antragstellerin beantragt,

den Beschluss des Dienstgerichtshofes vom 1. Dezember 2006

aufzuheben und die Berufung des Antragsgegners gegen das Ur-

teil des Dienstgerichts vom 3. Februar 2006 zurückzuweisen.

Der Antragsgegner beantragt,

die Revision zurückzuweisen.

Wegen seines Vorbringens wird auf die Revisionserwiderung vom

27. Februar 2007 verwiesen.

Beide Parteien haben sich mit einer Entscheidung ohne mündliche

Verhandlung einverstanden erklärt.

Entscheidungsgründe:

Die zulässige (§ 79 Abs. 2, § 80 Abs. 2 DRiG) Revision ist begrün-

det. Das angefochtene Urteil beruht auf der unrichtigen Anwendung einer

Rechtsvorschrift (§ 80 Abs. 3 DRiG). Die Auffassung des Dienstgerichts-

hofes, die Entlassung der Antragstellerin gemäß § 22 Abs. 3 DRiG sei

rechtlich nicht zu beanstanden, ist rechtsfehlerhaft.

1. Rechtlich nicht zu beanstanden ist allerdings die Auffassung des

Dienstgerichtshofes, es verstoße nicht gegen Art. 3 Abs. 1 GG, dass ein

Richter auf Probe, anders als ein Beamter auf Probe, gemäß § 22 Abs. 3

DRiG bereits wegen eines Verhaltens, das bei einem Richter auf Le-

benszeit mindestens mit einer Geldbuße zu ahnden wäre, entlassen

werden kann. Dies entspricht der Rechtsprechung des Dienstgerichts

des Bundes (BGH, Urteile vom 14. Februar 1967 - RiZ(R) 3/66,

DRiZ 1967, 132, 133 und vom 30. März 1987 - RiZ(R) 6/86, BGHZ 100,

287, 288 f. = NJW 1987, 2516). Dasselbe gilt für die Auffassung des

Dienstgerichtshofes, § 22 Abs. 3 DRiG sei auch in Fällen anwendbar, in

denen die sogenannte Statusdienstzeit gemäß § 12 Abs. 2 Satz 1 DRiG

im Zeitpunkt der Entlassungsverfügung bereits abgelaufen ist (BGH, Ur-

teil vom 30. März 1987

- RiZ(R) 6/86, BGHZ 100, 287, 289 f. =

NJW 1987, 2516).

2. Auch die Feststellung der tatbestandlichen Voraussetzungen

des § 22 Abs. 3 DRiG ist nicht zu beanstanden. Insoweit unterliegt im

richterdienstgerichtlichen Verfahren in vollem Umfang der Nachprüfung,

ob dem Richter auf Probe das ihm von seinem Dienstherrn vorgeworfene

Verhalten tatsächlich zur Last fällt und ob es bei einem Richter auf Le-

benszeit eine im förmlichen Disziplinarverfahren zu verhängende Diszi-

plinarmaßnahme, d.h. mindestens eine disziplinarrechtliche Geldbuße,

zur Folge hätte (BGH, Urteil vom 30. März 1987 - RiZ(R) 6/86,

BGHZ 100, 287, 290 = NJW 1987, 2516). Beides hat der Dienstgerichts-

hof ohne Rechtsfehler bejaht. Er hat auf der Grundlage der von ihm ge-

troffenen Feststellungen, die die Revision in tatsächlicher Hinsicht nicht

in Zweifel zieht, rechtsfehlerfrei alle wesentlichen Gesichtspunkte be-

rücksichtigt und insbesondere die Pflichtverletzungen und Täuschungs-

handlungen der Antragstellerin nach dem Verlust der beiden Strafakten

als so schwerwiegend angesehen, dass bei einem Richter auf Lebenszeit

zumindest eine disziplinarrechtliche Geldbuße zu verhängen gewesen

wäre. Vor diesem Hintergrund musste der Dienstgerichtshof entgegen

der Auffassung der Revision weder eine mündliche Verhandlung durch-

führen, um sich ein persönliches Bild von der Antragstellerin zu machen,

noch anhand ihrer dienstlichen Beurteilungen prüfen, ob sie während ih-

rer bisherigen richterlichen Tätigkeit die hierfür erforderlichen charakter-

lichen Eigenschaften unter Beweis gestellt hat. Die dienstlichen Beurtei-

lungen sind in Unkenntnis des Dienstvergehens erstellt worden und ent-

halten deshalb keine vollständige Würdigung der Persönlichkeit der An-

tragstellerin. Dass der Dienstgerichtshof davon abgesehen hat, in einer

mündlichen Verhandlung einen persönlichen Eindruck von der Antrag-

stellerin zu gewinnen, ist angesichts der Schwere des Dienstvergehens

rechtlich nicht zu beanstanden.

3. Rechtsfehlerfrei ist ferner die Auffassung des Dienstgerichtsho-

fes, die Entlassung der Antragstellerin verstoße nicht gegen das Entlas-

sungsverbot gemäß § 11 Abs. 1 Satz 1 MuSchVB NW i.V. mit § 4 Abs. 1

Satz 1 LRiG NW, § 86 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 LBG NW. In dem maßgebli-

chen Zeitpunkt der Entlassungsverfügung vom 10. Mai 2005 war die An-

tragstellerin nach den rechtsfehlerfreien und von der Revision nicht an-

gegriffenen Feststellungen des Dienstgerichtshofes nicht schwanger.

Die Frage, auf welche Sach- und Rechtslage abzustellen ist, beur-

teilt

sich nach dem

jeweils einschlägigen materiellen Recht

(BVerwGE 82, 260, 261; 97, 214, 220; NVwZ 1991, 360, 361; DVBl 1998,

201, 202; Kopp/Schenke, VwGO 14. Aufl. § 113 Rdn. 41). Bei der An-

wendung des § 11 Abs. 1 Satz 1 MuSchVB NW ist nach Wortlaut und

Regelungszweck auf den Zeitpunkt der Entlassungsverfügung und nicht

auf den des Widerspruchsbescheides abzustellen. Der Wortlaut des § 11

Abs. 1 Satz 1 MuSchVB NW verbietet eine Entlassung während der

Schwangerschaft und setzt damit eine Schwangerschaft in dem Zeit-

punkt, in dem die Entlassung - durch die Entlassungsverfügung - ausge-

sprochen wird, voraus. Hinzu kommt, dass eine Entlassungsverfügung,

die der Dienstvorgesetzte ohne Kenntnis der Schwangerschaft erlassen

hat, zurückzunehmen ist, wenn dem Dienstvorgesetzten die Schwanger-

schaft binnen zwei Wochen nach Zustellung der Entlassungsverfügung

mitgeteilt wird. Diese Regelung hätte keinen sinnvollen Anwendungsbe-

reich, wenn ohnehin jede bis zum Erlass des Widerspruchsbescheides

eintretende Schwangerschaft ein Entlassungsverbot zur Folge hätte. Der

Regelungszweck des § 11 Abs. 1 MuSchVB NW rechtfertigt keine andere

Auslegung. Der Zweck des Entlassungsverbotes besteht darin, der (wer-

denden) Mutter wegen

ihres besonderen Zustandes während der

Schwangerschaft und in der ersten Zeit nach der Entbindung den Ar-

beitsplatz zu erhalten, sie vor wirtschaftlichen Schwierigkeiten zu bewah-

ren und gegen die mit einer Entlassung verbundene psychische Belas-

tung zu schützen (Zmarzlik/Zipperer/Viethen/Vieß, Mutterschutzgesetz -

Mutterschaftsleistungen 9. Aufl. MuSchG § 9 Rdn. 1; Dieterich/Müller-

Glöge/Preis/Schaub, Erfurter Kommentar zum Arbeitsrecht 7. Aufl.

MuSchG § 9 Rdn. 1). Diese Schutzintention erstreckt sich nur auf (wer-

dende) Mütter und nicht auf Frauen, die im Zeitpunkt der Entlassung

noch nicht schwanger sind.

Die Auslegung des § 11 Abs. 1 MuSchVB NW erfordert entgegen

der Auffassung der Revision keine Vorlage an den Gerichtshof der Euro-

päischen Gemeinschaften zur Vorabentscheidung über die Auslegung

des Kündigungsverbots gemäß Art. 10 Nr. 1 der Richtlinie 92/85 EWG

des Rates vom 19. Oktober 1992 (ABl. Nr. L 348/1). Diese Vorschrift er-

fasst nach ihrem eindeutigen Wortlaut nur eine "Kündigung ... während

der Zeit vom Beginn der Schwangerschaft bis zum Ende des Mutter-

schutzurlaubs" und setzt mithin das Bestehen der Schwangerschaft im

Zeitpunkt der Entlassungsverfügung voraus. Das Kündigungsverbot soll

nach dem 15. Erwägungsgrund der Richtlinie der Gefahr begegnen, dass

eine Arbeitnehmerin aus Gründen entlassen wird, die mit ihrem Zustand

in Verbindung stehen. Ein solcher Entlassungsgrund ist nur denkbar,

wenn die Arbeitnehmerin bereits im Zeitpunkt der Entlassungsverfügung

schwanger ist. Die richtige Auslegung der Richtlinie ist mithin derart of-

fenkundig, dass

für einen vernünftigen Zweifel kein Raum bleibt

(vgl. EuGH NJW 1983, 1257, 1258; BVerfG NJW 1988, 1456; BGH,

Beschluss vom 21. Dezember 2006 - IX ZB 150/05, WM 2007, 373,

374 f.).

4. Rechtsfehlerhaft ist hingegen die Auffassung des Dienstge-

richtshofes, der Antragsgegner habe das in § 22 Abs. 3 DRiG eröffnete

Ermessen fehlerfrei ausgeübt. Die Ermessensentscheidung gemäß § 22

Abs. 3 DRiG ist gerichtlich nur eingeschränkt, nämlich nur daraufhin

überprüfbar, ob die Behörde die gesetzlichen Grenzen ihres Ermessens

überschritten oder von dem Ermessen in einer dem Zweck der Ermächti-

gung nicht entsprechenden Weise Gebrauch gemacht hat (§ 114 Satz 1

VwGO, §§ 83, 66 Abs. 1 Satz 1 DRiG; BGH, Urteil vom 30. März 1987

- RiZ(R) 6/86, BGHZ 100, 287, 293 = NJW 1987, 2516, 2518). Ein sol-

cher Ermessensfehlgebrauch liegt vor, weil, wie die Revision zu Recht

rügt, der Antragsgegner bei Erlass des Widerspruchsbescheides vom

11. Juli 2005 die ihm in diesem Zeitpunkt bereits angezeigte Schwanger-

schaft der Antragstellerin nicht in seine Ermessenserwägungen einbezo-

gen hat.

a) Der Antragsgegner hatte im Widerspruchsbescheid gemäß § 68

Abs. 1 Satz 1 VwGO Rechtmäßigkeit und Zweckmäßigkeit der Entlas-

sungsverfügung nachzuprüfen. Bei der Nachprüfung der Zweckmäßigkeit

war das in § 22 Abs. 3 DRiG eingeräumte Ermessen erneut und selb-

ständig auszuüben (vgl. Geis, in: Sodan/Ziekow, VwGO 2. Aufl. § 68

Rdn. 201). Maßgeblich war dabei die Sach- und Rechtslage im Zeitpunkt

des Widerspruchsbescheides (vgl. BVerwG NVwZ-RR 1997, 132, 133;

Kopp/Schenke, VwGO 14. Aufl. § 68 Rdn. 15; Geis, in: Sodan/Ziekow,

VwGO 2. Aufl. § 68 Rdn. 196; jeweils m.w.Nachw.). Zu der danach zu

berücksichtigenden Sachlage gehört auch die Schwangerschaft der An-

tragstellerin. Die Anzeige der Schwangerschaft durch die Antragstellerin

ist am 11. Juli 2005, d.h. am Tag des Widerspruchsbescheides, beim

Präsidenten des Oberlandesgerichts eingegangen und zur Personalakte

der Antragstellerin genommen worden. Der in einem Sonderheft verfügte

Widerspruchsbescheid ist am 12. Juli 2005 gefertigt und am 14. Juli

2005 abgesandt worden. Der Präsident des Oberlandesgerichts hat die

Schwangerschaft in dem Widerspruchsbescheid nicht berücksichtigt, weil

er bis zu diesem Zeitpunkt, wie er in seinem Schriftsatz vom 2. Februar

2006 ausgeführt hat, noch keine Kenntnis von ihr erlangt hatte.

b) In der Nichtberücksichtigung der Schwangerschaft liegt eine

Außerachtlassung eines wesentlichen Gesichtspunktes, die die Ermes-

sensausübung

rechtsfehlerhaft macht

(vgl. Kopp/Schenke, VwGO

14. Aufl. § 114 Rdn. 12 m.w.Nachw.). Wesentliche Gesichtspunkte, die

bei einer Ermessensausübung berücksichtigt werden müssen, sind außer

dem unmittelbaren, durch öffentliche Interessen bestimmten Zweck, dem

eine Regelung dient, auch die Rechtsschutzzwecke sonst einschlägiger

Rechtssätze, insbesondere die Wertentscheidungen des Verfassungs-

rechts (Kopp/Schenke, VwGO 14. Aufl. § 114 Rdn. 9 m.w.Nachw.). Dazu

gehört auch der durch Art. 6 Abs. 4 GG gewährleistete Schutz der (wer-

denden) Mutter (vgl. hierzu BVerfGE 85, 360, 372), den alle staatlichen

Stellen bei der Gesetzesanwendung und -auslegung zu beachten haben

(Schmitt-Kammler, in: Sachs, Grundgesetz 3. Aufl. Art. 6 Rdn. 81). Dem

steht nicht entgegen, dass das Entlassungsverbot gemäß § 11 Abs. 1

MuSchVB NW, wie dargelegt, im vorliegenden Fall nicht eingreift. Diese

Vorschrift dient, wie ausgeführt, ausschließlich dem Schutz der (werden-

den) Mutter und kann deshalb nicht zu ihrem Nachteil dahin ausgelegt

werden, dass sie die unter anderen rechtlichen Gesichtspunkten gebote-

ne Berücksichtigung der Schwangerschaft ausschließt.

Die Außerachtlassung der Schwangerschaft kann nicht damit ge-

rechtfertigt werden, die Entscheidung gemäß § 22 Abs. 3 DRiG sei eine

sogenannte intendierte Entscheidung (vgl. hierzu Kopp/Schenke, VwGO

14. Aufl. § 114 Rdn. 21 b m.w.Nachw.), für die, ähnlich wie bei "Soll"-

Vorschriften, für den Regelfall eine bestimmte Entscheidung vorgegeben

sei. § 22 Abs. 3 DRiG ist eine "Kann"-Vorschrift, die keine bestimmte

Entscheidung für den Regelfall vorgibt. Die Entlassung gemäß § 22

Abs. 3 DRiG ist keine disziplinarrechtliche, sondern eine richterdienst-

rechtliche Entscheidung (vgl. für das Beamtenrecht: BVerwGE 66, 19,

20), bei der weder im Zeitpunkt der Entlassungsverfügung noch im Zeit-

punkt des Widerspruchsbescheides von einem verkürzten Ermessens-

spielraum ausgegangen werden kann (BGH, Urteil vom 30. März 1987

- RiZ(R) 6/86, BGHZ 100, 287, 297 f. = NJW 1987, 2516, 2519). Die Ent-

lassung der Antragstellerin beruht auf der fehlerhaften Ermessenserwä-

gung des Präsidenten des Oberlandesgerichts. Es ist nicht auszuschlie-

ßen, dass der Präsident des Oberlandesgerichts zu einer anderen Ent-

scheidung gelangt wäre, wenn er die Schwangerschaft der Antragstelle-

rin, auch unter dem Gesichtspunkt des Art. 6 Abs. 4 GG, berücksichtigt

hätte.

c) Ob eine Heilung des Ermessensfehlers gemäß § 45 Abs. 1 Nr. 2

VwVfG NW, § 114 Satz 2 VwGO möglich gewesen wäre, bedarf keiner

Entscheidung. Eine solche Heilung ist jedenfalls nicht erfolgt. Der Präsi-

dent des Oberlandesgerichts hat noch mit Schriftsatz vom 27. März 2006

die Auffassung vertreten, die Schwangerschaft der Antragstellerin sei für

die Beurteilung der Rechtmäßigkeit der Entlassungsverfügung unbeacht-

lich.

II.

Die angefochtene Entscheidung war demnach aufzuheben und, da

die Sache zur Endentscheidung reif ist, die Berufung des Antragsgeg-

ners gegen das Urteil des Dienstgerichts zurückzuweisen (§ 80 Abs. 1

Satz 1 DRiG, § 144 Abs. 3 Nr. 1 VwGO).

Die Kostenentscheidung beruht auf § 80 Abs. 1 Satz 1 DRiG,

§ 154 Abs. 1 und 2 VwGO).

Der Wert des Streitgegenstandes wird für das Revisionsverfahren

entsprechend § 47 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Satz 1, § 52 Abs. 5 Satz 1 Nr. 2

GKG auf 32.779,63 € festgesetzt.

Rissing-van Saan Kniffka Joeres

Fischer Mayen

Vorinstanzen:

Dienstgericht für Richter beim LG Düsseldorf, Entscheidung vom 03.02.2006 - DG 3/05 -

Dienstgerichtshof für Richter beim OLG Hamm, Entscheidung vom 01.12.2006 - 1 DGH 2/06 -