BGH Beschluss vom 16.07.2007 – II ZR 226/06

BUNDESGERICHTSHOF

II ZR 226/06

vom

16. Juli 2007

in dem Rechtsstreit

Der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat am 16. Juli 2007 durch

den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Goette und die Richter Dr. Kurzwelly,

Kraemer, Prof. Dr. Gehrlein und Dr. Reichart

gemäß § 544 Abs. 7 ZPO beschlossen:

Auf die Nichtzulassungsbeschwerde des Klägers wird das Urteil

des 4. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Düsseldorf vom

5. September 2006 aufgehoben.

Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung - auch

über die Kosten des Nichtzulassungsbeschwerdeverfahrens - an

das Berufungsgericht zurückverwiesen.

Streitwert: 1.197.764,12 €

1. Das angefochtene Urteil beruht auf einer entscheidungserheblichen

Verletzung von Art. 103 Abs. 1 GG, soweit die auf Insolvenzverschleppung

(§ 130 a Abs. 3 Satz 1, § 177 a HGB) gestützte Forderung des Klägers in Höhe

von 1.197.764,12 € gegen den Beklagten zu 1 abgewiesen wurde.

a) Der Kläger hat - wie die Nichtzulassungsbeschwerde mit Recht bean-

standet - zum Nachweis einer Überschuldung der Insolvenzschuldnerin nicht

schlicht die Handelsbilanz vorgelegt, sondern zu ihr in der gebotenen Form er-

läuternd Stellung genommen und deutlich gemacht, dass deren Wertansätze für

die insolvenzrechtliche Überschuldungsprüfung korrigiert werden müssen. Da-

nach besteht eine Überschuldung in Höhe von mindestens 6 Mio. DM. Dieses

substantiierte entscheidungserhebliche und durch Einholung eines Sachver-

ständigengutachtens unter Beweis gestellte Vorbringen hat das Berufungsge-

richt verfahrensfehlerhaft nicht zur Kenntnis genommen. Die Zurückverweisung

ist notwendig, um die beantragte Beweiserhebung durchführen zu können.

b) Der Gehörsverstoß ist nicht mangels Entscheidungserheblichkeit un-

schädlich. Denn die zweite von dem Berufungsgericht für seine Entscheidung

gegebene Begründung ist rechtsfehlerhaft. Zu Unrecht ist das Berufungsgericht

von einem fehlenden Verschulden des Beklagten zu 1 ausgegangen, sofern er

nach Eintritt der Insolvenz tatsächlich zum Nachteil der Insolvenzschuldnerin

Zahlungen geleistet haben sollte. Zwar verletzt ein organschaftlicher Vertreter

seine Insolvenzantragspflicht nicht schuldhaft, wenn er den Rat eines unabhän-

gigen, fachlich qualifizierten Berufsträgers einholt, diesen über sämtliche für die

Beurteilung erheblichen Umstände ordnungsgemäß informiert und nach eigener

Plausibilitätskontrolle entsprechend dem Inhalt der ihm erteilten Antwort von der

Stellung eines Insolvenzantrags absieht (Sen.Urt. v. 14. Mai 2007 - II ZR 48/06,

ZIP 2007, 1265 Tz. 15 ff.). Diese Voraussetzungen sind im Streitfall nicht ein-

mal vorgetragen, geschweige denn festgestellt, weil dem um Rat ersuchten Klä-

ger nach dem Inhalt der Urteilsgründe keine näheren "Details" über die Vermö-

genslage der Insolvenzschuldnerin mitgeteilt wurden. Sollte sich der Vortrag

des Klägers - seine Richtigkeit hat das Berufungsgericht rechtsfehlerhaft nicht

geprüft - als zutreffend erweisen, dass er nur zu einer bestimmten Forderung

um Rat gefragt worden ist, die Insolvenzreife der Schuldnerin aber gar nicht

Gegenstand der Anfrage war, als zutreffend erwiesen, kann erst recht nicht von

einem fehlenden Verschulden ausgegangen werden.

2. Nach Zurückverweisung der Sache wird das Berufungsgericht erneut

zu prüfen haben, ob dem Kläger gegen den Beklagten zu 1 wegen der an die

Rodewald GmbH bewirkten Zahlung gemäß § 43 Abs. 1 GmbHG ein Scha-

densersatzanspruch in Höhe von 787.900,79 € (1.541.000,00 DM) zusteht.

Kann - wovon das Berufungsgericht bisher ausgeht - nicht festgestellt

werden, ob eine Forderung der Rodewald GmbH gegen die Insolvenzschuldne-

rin bestand, kann das Urteil mit der bisherigen Begründung nicht bestehen blei-

ben. Denn die GmbH trifft - was das Berufungsgericht erkannt hat - im Scha-

densersatzprozess gegen ihren Geschäftsführer die Darlegungs- und Beweis-

last nur dafür, dass und inwieweit ihr durch ein Verhalten des Geschäftsführers

in dessen Pflichtenkreis ein Schaden erwachsen ist. Hingegen hat der Ge-

schäftsführer darzulegen und erforderlichenfalls zu beweisen, dass er seinen

Sorgfaltspflichten gemäß § 43 Abs. 1 GmbH nachgekommen ist oder ihn kein

Verschulden trifft, oder dass der Schaden auch bei pflichtgemäßem Alternativ-

verhalten eingetreten wäre (BGHZ 152, 280, 284). Darum ist es Sache des Be-

klagten, den Vorwurf, auf eine tatsächlich nicht bestehende Rechnung Zahlung

geleistet zu haben, zu entkräften.

3. Sofern gegen den Beklagten zu 1 Ansprüche aus § 130a Abs. 3,

§ 177a HGB bzw. § 43 GmbHG begründet sein sollten, kommt auch eine Haf-

tung der Beklagten zu 2 bis 5 aus § 826 BGB in Betracht, weil sie möglicher-

weise an dem Versuch des Beklagten zu 1, das pfändbare Vermögen der Insol-

venzschuldnerin dem Zugriff der Gläubiger zu entziehen, mitgewirkt haben (vgl.

BGHZ 130, 314, 331).

Goette Kurzwelly Kraemer

Gehrlein Reichart

Vorinstanzen:

LG Wuppertal, Entscheidung vom 25.02.2005 - 2 O 284/00 -

OLG Düsseldorf, Entscheidung vom 05.09.2006 - I-4 U 68/05 -