BGH Beschluss vom 17.07.2007 – 4 StR 293/07

BUNDESGERICHTSHOF

4 StR 293/07

BESCHLUSS

vom

17. Juli 2007

in der Strafsache

gegen

wegen Beihilfe zum schweren Raub

Der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat auf Antrag des Generalbundes-

anwalts und nach Anhörung des Beschwerdeführers am 17. Juli 2007 gemäß

§§ 44, 349 Abs. 2 und 4 StPO beschlossen:

1. Dem Angeklagten wird auf seinen Antrag nach Versäu-

mung der Frist zur Begründung der Revision gegen das

Urteil des Landgerichts Bochum vom 22. Januar 2007

Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gewährt.

Die Kosten der Wiedereinsetzung hat der Angeklagte zu

tragen.

Der Beschluss des Landgerichts Bochum vom 15. März

2007, durch den die Revision des Angeklagten als unzu-

lässig verworfen wurde, ist damit gegenstandslos.

2. Auf die Revision des Angeklagten wird das vorbezeich-

nete Urteil im Strafausspruch mit den Feststellungen

aufgehoben.

3.

Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Ver-

handlung und Entscheidung, auch über die Kosten des

Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landge-

richts zurückverwiesen.

4. Die weiter gehende Revision wird verworfen.

Gründe:

1

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Beihilfe zum schweren

Raub zu einer Freiheitsstrafe von drei Jahren verurteilt. Mit seiner Revision rügt

der Angeklagte die Verletzung sachlichen Rechts. Das Rechtsmittel hat - nach

Wiedereinsetzung in den vorigen Stand nach Versäumung der Revisionsbe-

gründungsfrist - zum Strafausspruch Erfolg; im Übrigen ist es unbegründet im

Sinne des § 349 Abs. 2 StPO.

2

Der Generalbundesanwalt hat in seiner Antragsschrift vom 21. Juni 2007

ausgeführt:

"Das Landgericht hat es rechtsfehlerhaft unterlassen zu prü- fen, ob und wieweit mit den Strafen aus den Urteilen des Amtsgerichts Herne vom 2. Februar 2006 und 17. August 2006 eine Gesamtstrafe zu bilden ist. In jenen Entscheidun- gen ist gegen den Angeklagten wegen Betruges in zwei Fällen eine Gesamtgeldstrafe von 60 Tagessätzen und wegen vor- sätzlicher Straßenverkehrsgefährdung u.a. eine weitere Ge- samtgeldstrafe von 90 Tagessätzen verhängt worden. Die mögliche Bildung der Gesamtstrafe darf grundsätzlich nicht dem Nachtragsverfahren nach § 460 StPO überlassen werden (BGHSt 23, 98, 99).

Zwar stellt das Schweigen eines Urteils zu § 55 StGB u.U. dann keinen auf die Sachrüge hin zu prüfenden Erörterungs- mangel dar, wenn z.B. die Unterlagen für eine möglicherweise gebotene Gesamtstrafenbildung - trotz sachgerechter Ter- minsvorbereitung - nicht vollständig vorliegen und die Haupt- verhandlung allein wegen deshalb noch erforderlicher Erhe- bungen mit weiterem erheblichen Zeitaufwand belastet wer- den würde (BGHR StGB § 55 Absatz 1 Satz 1 Anwendungs- pflicht 4 m.w.N.). Vorliegend aber hat die Kammer die Mög- lichkeit der Gesamtstrafenbildung ersichtlich nicht geprüft und in der Folge bewusst dem Beschlussverfahren überlassen,

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(vgl. dazu BGH, Beschl. sondern diese übersehen v. 15.09.2006 - 2 StR 280/06). Denn es hat bei der Strafzu- messung Vorstrafen zugrundegelegt (vgl. UA S. 9, 1. Absatz), obwohl zur Tatzeit nur eine Vorstrafe - vom 28.10.2003 wegen fahrlässiger Trunkenheit im Verkehr - vorlag, was nahe legt, dass die Kammer die Gesamtstrafenfähigkeit der weiteren vo- rangegangenen Urteile nicht erkannt hat."

Dem tritt der Senat bei.

Im Übrigen beanstandet der Generalbundesanwalt zu Recht, dass das

Landgericht die verhängte Strafe dem gemäß §§ 27 Abs. 2 Satz 2, 49 Abs. 1

StGB gemilderten Strafrahmen des § 250 Abs. 1 StGB entnommen hat, das

Vorliegen eines minder schweren Falles des schweren Raubes im Sinne des

§ 250 Abs. 3 StGB jedoch nicht erörtert hat. Bei der Prüfung des minder schwe-

ren Falles ist, wenn neben allgemeinen Milderungsgründen auch ein sog. "ver-

typter" Milderungsgrund vorliegt, zuerst zu erwägen, ob schon die unbenannten

Milderungsgründe für die Annahme eines minder schweren Falles ausreichen

- was hier allerdings nicht eben nahe liegt - oder ob erst das Hinzutreten des

vertypten Milderungsgrundes die Tat als minder schweren Fall erscheinen lässt,

oder ob der wegen des vertypten Milderungsgrundes nach § 49 StGB gemilder-

te Strafrahmen besser zur Ahndung des Unrechts geeignet ist (vgl. BGH NStZ

1999, 610).

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Der Senat hebt dem Antrag des Generalbundesanwalts entsprechend

den Strafausspruch mit den Feststellungen auf, weil nicht mit der gebotenen

Sicherheit auszuschließen ist, dass sich der aufgezeigte Erörterungsmangel

zum Nachteil des Angeklagten auf die Strafrahmenwahl ausgewirkt hat.

Tepperwien Athing Solin-Stojanović

Ernemann Sost-Scheible