BGH Beschluss vom 18.07.2007 – 5 StR 39/07

5 StR 39/07

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS

vom 18. Juli 2007 in der Strafsache gegen

wegen gewerbs- und bandenmäßigen Einschleusens von Ausländern u. a.

Der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 18. Juli 2007

beschlossen:

1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des

Landgerichts Berlin vom 20. September 2006 gemäß

§ 349 Abs. 4 StPO aufgehoben,

a) soweit der Angeklagte im Fall III. D. 2. der Urteilsgründe

(Fall 8 der Anklage) verurteilt worden ist; insoweit wird

der Angeklagte auf Kosten der Staatskasse freigespro-

chen; diese hat auch die hierdurch entstandenen not-

wendigen Auslagen des Angeklagten zu tragen;

b) im Ausspruch über die verbliebenen Einzelstrafen und

die Gesamtfreiheitsstrafe.

2. Die weitergehende Revision des Angeklagten wird nach

§ 349 Abs. 2 StPO als unbegründet verworfen.

3. Die Sache wird zur Bestimmung neuer Strafen und zur

Entscheidung über die verbliebenen Kosten des Rechts-

mittels an eine andere Strafkammer des Landgerichts zu-

rückverwiesen.

G r ü n d e

1

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen gewerbs- und banden-

mäßigen Einschleusens von Ausländern in vier Fällen (Einzelfreiheitsstrafen

jeweils ein Jahr und drei Monate) sowie wegen versuchten gewerbs- und

bandenmäßigen Einschleusens von Ausländern in drei Fällen (Einzelfrei-

heitsstrafen von jeweils einem Jahr) zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von zwei

Jahren und sechs Monaten verurteilt. Die Revision des Angeklagten führt auf

Grund der erhobenen Sachrüge zu dem aus dem Beschlusstenor ersichtli-

chen Teilerfolg. Auf die allein die Strafaussprüche betreffenden Verfahrens-

rügen kommt es nicht mehr an. Das Rechtsmittel ist im Übrigen unbegründet

im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO.

2

1. Zu Recht macht die Revision geltend, dass der Angeklagte im Fall

III. D. 2. der Urteilsgründe (Fall 8 der Anklage) an der Tat der Mitangeklagten

P. und T. und des gesondert verfolgten Q. nicht mitgewirkt hat. Der

Hinweis des Landgerichts, diese Täter hätten in Ausführung des übergeord-

neten Tatplans (UA S. 21) der zu einer Schleuserbande zusammengeschlos-

senen fünf Angeklagten und weiterer Mittäter gehandelt, rechtfertigt die An-

nahme einer mittäterschaftlichen Beteiligung des Angeklagten nicht. Aus-

weislich der allgemeinen Feststellungen zum Tatablauf (UA S. 12) machte

sich der Angeklagte nicht sämtliche Unterstützungshandlungen der übrigen

Bandenmitglieder und der weiteren Hilfskräfte zueigen. Er handelte vielmehr

stets auf Anweisung der beiden Chefs im Einzelfall, in diesem Fall indes

nicht. Der Angeklagte ist deshalb insoweit freizusprechen.

3

2. Die weitergehende Revision ist zum Schuldspruch unbegründet im

Sinne des § 349 Abs. 2 StPO. Der Senat entnimmt den – wie die gesamten

Feststellungen wörtlich mit der Anklage übereinstimmenden – Feststellungen

zur Bandenabrede (UA S. 12), dass der – entsprechend der Anklage gestän-

dige – Angeklagte die Schleusungsaktionen jeweils in ihren wesentlichen

Merkmalen erkannt und seine Beiträge (vgl. BGHSt 50, 105, 120) als Teil der

Durchschleusungsaktionen geleistet hat (vgl. BGH NJW 2002, 3642, 3643).

4

3. Indes haben die zugehörigen weiteren Strafaussprüche keinen Be-

stand. Das Landgericht hat die Strafen jeweils dem Qualifikationstatbestand

des § 97 Abs. 2 AufenthG – in den drei Versuchsfällen gemildert gemäß § 23

Abs. 2, § 49 Abs. 1 StGB – entnommen und die Vorschrift des § 97 Abs. 3

AufenthG nicht erwähnt. Der Senat kann nicht ausschließen, dass die An-

nahme minder schwerer Fälle aufgrund der durchweg untergeordneten Tat-

beiträge des Angeklagten, seines Geständnisses und seiner Unbestraftheit

zu milderen Strafen geführt hätte.

5

Der Aufhebung von Feststellungen bedarf es bei dem hier vorliegen-

den Subsumtionsfehler nicht. Der neue Tatrichter wird Gelegenheit haben,

eine bisher mit der Verfahrensrüge geltend gemachte rechtsstaatswidrige

Verfahrensverzögerung während des Revisionsverfahrens (vgl. BGH wistra

2006, 262, 264 f.) zu prüfen.

Basdorf Häger Gerhardt

Brause Jäger