BGH Urteil vom 26.07.2007 – 3 StR 104/07

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL

vom

26. Juli 2007

3 StR 104/07

Nachschlagewerk: ja ja BGHSt: Veröffentlichung: ja __________________

StPO § 136 Abs. 1, § 136 a Abs. 1, § 110 a Abs. 1

Ein Verdeckter Ermittler darf einen Beschuldigten, der sich auf sein Schweigerecht berufen hat, nicht unter Ausnutzung eines geschaffenen Vertrauensverhältnisses beharrlich zu einer Aussage drängen und ihm in einer vernehmungsähnlichen Befra- gung Äußerungen zum Tatgeschehen entlocken. Eine solche Beweisgewinnung ver- stößt gegen den Grundsatz, dass niemand verpflichtet ist, sich selbst zu belasten, und hat regelmäßig ein Beweisverwertungsverbot zur Folge.

BGH, Urt. vom 26. Juli 2007 - 3 StR 104/07 - LG Wuppertal

in der Strafsache

gegen

wegen Körperverletzung mit Todesfolge

Der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat aufgrund der Verhandlung vom

28. Juni 2007 in der Sitzung am 26. Juli 2007, an denen teilgenommen haben:

Vorsitzender Richter am Bundesgerichtshof

Prof. Dr. Tolksdorf,

die Richter am Bundesgerichtshof

Dr. Miebach,

Winkler,

von Lienen,

Becker

als beisitzende Richter,

Oberstaatsanwalt beim Bundesgerichtshof

als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Rechtsanwalt

als Verteidiger,

Justizamtsinspektor

als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle,

für Recht erkannt:

1. Die Revision der Staatsanwaltschaft gegen das Urteil des Land-

gerichts Wuppertal vom 22. August 2006 wird verworfen.

Die Kosten des Rechtsmittels und die dem Angeklagten insoweit

entstandenen notwendigen Auslagen trägt die Staatskasse.

2. Auf die Revision des Angeklagten wird das oben bezeichnete Ur-

teil mit den Feststellungen aufgehoben.

Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch

über die Kosten des Rechtsmittels und die der Nebenklägerin

dadurch entstandenen notwendigen Auslagen, an eine andere

Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Gründe:

1

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Körperverletzung mit To-

desfolge zu einer Freiheitsstrafe von acht Jahren verurteilt und gegen ihn unter

Einbeziehung der Einzelstrafen aus einem rechtskräftigen Urteil eine Gesamt-

freiheitsstrafe von neun Jahren und sechs Monaten verhängt. Hiergegen wen-

den sich die Staatsanwaltschaft und der Angeklagte mit ihren Revisionen.

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A. Revision der Staatsanwaltschaft

Die Revision der Staatsanwaltschaft, die mit der Rüge der Verletzung

materiellen Rechts die Ablehnung eines bedingten Tötungsvorsatzes angreift,

ist aus den zutreffenden Gründen der Antragsschrift des Generalbundesanwalts

offensichtlich unbegründet.

B. Revision des Angeklagten

Die vom Angeklagten zulässig erhobene Verfahrensrüge führt zur Aufhe-

bung des Urteils.

I. Nach den Feststellungen betäubte der Angeklagte am 1. August 2002

in seiner Wohnung auf Mallorca ein 15 Jahre altes Mädchen, das danach ver-

starb. Von zentraler Bedeutung für die Beweiswürdigung der Strafkammer zur

Täterschaft des Angeklagten waren dessen Angaben gegenüber einem Ver-

deckten Ermittler und seine Aussagen in einer anschließend von Kriminalbeam-

ten durchgeführten Beschuldigtenvernehmung. Mit seiner Verfahrensrüge

macht der Angeklagte geltend, dass diese Angaben unverwertbar seien. Ihr

liegt folgender Sachverhalt zu Grunde:

Im Januar 2003 leitete die Staatsanwaltschaft gegen den Angeklagten,

der sich zu dieser Zeit in anderer Sache in Strafhaft befand, ein Ermittlungsver-

fahren wegen Mordverdachts ein. Der Angeklagte, der durch Presseberichte

von dem gegen ihn bestehenden Verdacht erfahren hatte, bestritt gegenüber

einem Kriminalbeamten die Tat und teilte mit, er werde auf Anraten seines Ver-

teidigers von seinem Schweigerecht Gebrauch machen und erst nach Akten-

einsicht umfassend aussagen. Zu einer förmlichen Vernehmung des Angeklag-

ten kam es zunächst nicht.

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Nachdem sich der gegen den Angeklagten bestehende Verdacht trotz

umfangreicher polizeilicher Ermittlungen nicht hatte erhärten lassen und weitere

erfolgversprechende Ermittlungsansätze nicht bestanden, genehmigte das

Amtsgericht auf Antrag der Staatsanwaltschaft mit Beschluss vom 28. Oktober

2003 den Einsatz eines Verdeckten Ermittlers. Die Genehmigung wurde mehr-

fach verlängert. Aufgrund der Beschlüsse wurde vom 16. Dezember 2003 bis

7. Januar 2005 ein Verdeckter Ermittler gegen den Angeklagten eingesetzt. Ein

erster Gesprächskontakt fand im Rahmen eines arrangierten Gefangenentrans-

portes statt. In der Folgezeit besuchte der Verdeckte Ermittler den Angeklagten

bis Anfang Januar 2005 dreizehnmal in der Justizvollzugsanstalt. Später beglei-

tete er ihn auf zwei Ausgängen sowie zwei eintägigen Hafturlauben, die auf Ini-

tiative der Strafverfolgungsorgane bewilligt worden waren. Im Laufe der Zeit

fasste der Angeklagte Vertrauen zu dem Verdeckten Ermittler. Dieser war seine

einzige Kontaktperson außerhalb der Justizvollzugsanstalt; als solche benötigte

der Angeklagte ihn auch für Vollzugslockerungen. Der Angeklagte erzählte dem

Verdeckten Ermittler von den gegen ihn geführten Ermittlungen sowie den ihn

belastenden Indizien und überließ ihm Kopien der Ermittlungsakten zur Ein-

sichtnahme. Dabei bestritt er, die Tat begangen zu haben.

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Anfang 2005 wurde dem Angeklagten ein einwöchiger Hafturlaub bewil-

ligt. In diesem Urlaub, den er in einer ihm vom Verdeckten Ermittler zur Verfü-

gung gestellten Wohnung verbrachte, sprach dieser ihn am 6. Januar 2005 ge-

zielt auf den Tatvorwurf an. In einem teilweise erregt geführten Gespräch be-

drängte der Verdeckte Ermittler den Angeklagten unter Hinweis auf das zwi-

schen ihnen bestehende Vertrauensverhältnis, wahrheitsgemäße Angaben zu

machen. Der Angeklagte, der sich im Hinblick auf die weitere Haftzeit und ge-

plante gemeinsame Geschäfte das Vertrauen des Verdeckten Ermittlers erhal-

ten wollte, räumte schließlich seine Täterschaft ein. Er schilderte auf zahlreiche

Nachfragen des Verdeckten Ermittlers Einzelheiten des Tatgeschehens, das er

allerdings beschönigend darstellte, und beschrieb insbesondere detailliert die

Beseitigung der Leiche sowie der Tatspuren. Am nächsten Tag ergänzte er sei-

ne Angaben. Die Gespräche wurden auf der Grundlage von Beschlüssen des

Amtsgerichts abgehört und auf Tonträgern aufgezeichnet.

Nachdem der am 7. Januar 2004 vorläufig festgenommene Angeklagte

über den Einsatz des Verdeckten Ermittlers und die Gesprächsaufzeichnungen

informiert worden war, machte er nach Belehrung über seine Rechte als Be-

schuldigter in einer förmlichen Vernehmung im Wesentlichen dieselben Anga-

ben wie gegenüber dem Verdeckten Ermittler. Vor der Vernehmung hatte ein

Kriminalbeamter dessen Vorgehen als rechtlich einwandfrei und die dabei er-

langten selbstbelastenden Äußerungen als gerichtsverwertbar bezeichnet.

In der Hauptverhandlung hat die Verteidigung einer Verwertung der An-

gaben des Angeklagten gegenüber dem Verdeckten Ermittler und bei der Be-

schuldigtenvernehmung widersprochen. Das Landgericht hat den Widerspruch

zurückgewiesen.

II. Die Rüge, dass die Angaben des Angeklagten gegenüber dem Ver-

deckten Ermittler und seine Aussagen in der anschließenden Beschuldigtenver-

nehmung nicht hätten verwertet werden dürfen, ist begründet.

1. Nicht zu beanstanden ist allerdings, dass gegen den Angeklagten ein

Verdeckter Ermittler eingesetzt worden ist. Die Voraussetzungen für den Ein-

satz lagen unter den gegebenen Umständen vor (§ 110 a Abs. 1 Satz 4 StPO).

Die nach § 110 b Abs. 2 Nr. 1 StPO erforderliche richterliche Zustimmung war

eingeholt worden.

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Dementsprechend sind im Grundsatz die von dem eingesetzten Verdeck-

ten Ermittler gewonnenen Erkenntnisse verwertbar. Es hätten etwa keine Be-

denken bestanden gegen die Verwertung von Wahrnehmungen, die dieser bei

Begegnungen mit dem Angeklagten gemacht, oder von Beweismitteln, die er im

Rahmen seines Einsatzes gefunden hätte. Insbesondere hätten auch der Ver-

wertung von Äußerungen des Angeklagten keine

rechtlichen Hinder-

nisse entgegengestanden, die dieser - jedenfalls außerhalb bestimmter Haftsi-

tuationen (vgl. dazu BGHSt 34, 362; 44, 129) - aufgrund des von dem Verdeck-

ten Ermittler geschaffenen Vertrauensverhältnisses diesem gegenüber von sich

aus gemacht hätte. Dass ein Verdeckter Ermittler nicht gehalten ist, den Be-

schuldigten, gegen den er eingesetzt ist, über sein Schweigerecht zu belehren,

wenn dieser dazu ansetzt, über die Tat zu berichten, versteht sich aus dem

Wesen des von der Strafprozessordnung zugelassenen Einsatzes von Verdeck-

ten Ermittlern und begegnet auch mit Blick auf die verfassungsmäßigen und

prozessualen Rechte des Beschuldigten keinen Bedenken. Solange der Ver-

deckte Ermittler den Beschuldigten zu selbstbelastenden Äußerungen nicht

drängt oder ihm solche nicht in anderer Weise - insbesondere durch gezielte

Befragungen - entlockt, dürfen diese verwertet werden. Jedenfalls unter diesen

Voraussetzungen ist bei wertender Betrachtung die Situation keine andere, als

wenn der Beschuldigte sich einem Freund, Bekannten oder sonstigen Dritten,

denen er sein Vertrauen schenkt, in der irrigen Annahme offenbart, dieser wer-

de die belastenden Informationen für sich behalten und nicht an die Strafverfol-

gungsbehörden weitergeben.

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2. Verfahrensrechtlich unzulässig wurde der Einsatz des Verdeckten Er-

mittlers hier dadurch, dass er den Angeklagten, der sich für das Schweigen zum

Tatvorwurf entschieden und dies einem Polizeibeamten mitgeteilt hatte, unter

Ausnutzung des geschaffenen Vertrauens zu einer Aussage gedrängt und in

einer vernehmungsähnlichen Weise zu den Einzelheiten befragt hatte.

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a) Ein solches Verhalten beinhaltet allerdings keinen Verstoß gegen

§§ 163 a, 136 Abs. 1 StPO. Diese Vorschriften sind nicht unmittelbar anwend-

bar, weil zum Begriff der Vernehmung im Sinne der Strafprozessordnung ge-

hört, dass der Vernehmende der Auskunftsperson (also dem Beschuldigten,

Zeugen oder dem Sachverständigen) in amtlicher Funktion gegenübertritt und

in dieser Eigenschaft von ihr Auskunft (eine "Aussage") verlangt (BGHSt 42,

139, 145 f. - Großer Senat für Strafsachen). Sie sind nach ihrem Sinn und

Zweck, den Beschuldigten vor der irrtümlichen Annahme einer Aussagepflicht

zu bewahren, auch nicht entsprechend anzuwenden. Mit der Erwägung, es

handle sich um eine "vernehmungsähnliche Situation", lässt sich eine entspre-

chende Anwendung nicht rechtfertigen (BGHSt 42, 139, 146 ff. - GS). Schließ-

lich stellt sich das in Frage stehende Verhalten des Verdeckten Ermittlers auch

nicht als eine unzulässige Umgehung der §§ 163 a, 136 Abs. 1 StPO dar (vgl.

näher BGHSt 42, 139, 148 f. - GS).

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b) Entgegen der Ansicht des Beschwerdeführers sind seine Angaben

gegenüber dem Verdeckten Ermittler auch nicht nach § 136 a Abs. 3 Satz 2

StPO unverwertbar. In der das Ermittlungsinteresse nicht aufdeckenden Befra-

gung durch den Verdeckten Ermittler liegt kein Verstoß gegen die - unmittelbar

oder entsprechend angewandte - Regelung der §§ 163 a Abs. 3, 136 a Abs. 1

StPO. Das ergibt sich aus einer systematischen, die anderen in § 136 a Abs. 1

StPO aufgeführten verbotenen Mittel berücksichtigenden Betrachtung. Mit der

Beeinträchtigung der Willensentschließungsfreiheit durch Misshandlung, Ermü-

dung, körperlichen Eingriff, Verabreichung von Mitteln oder Quälerei lässt sich

eine verdeckte Befragung des Beschuldigten nicht vergleichen (vgl. BGHSt 42,

139, 149 - GS).

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c) Schließlich lässt sich die Unzulässigkeit der Befragung des Angeklag-

ten zum Tatvorwurf durch den Verdeckten Ermittler auch nicht mit der Erwä-

gung begründen, dass das Bild der Vernehmung des Beschuldigten nach der

Strafprozessordnung das eines offenen, den amtlichen Charakter der Befra-

gung und das Ermittlungsinteresse offenbarenden Vorgangs ist. Indem die

Strafprozessordnung etwa vorschreibt, dass der Beschuldigte zu seiner Ver-

nehmung schriftlich zu laden ist, dass ihm zu Beginn seiner Vernehmung zu

eröffnen ist, welche Tat ihm zur Last gelegt wird, und dass er über seine Aus-

sagefreiheit zu belehren ist, untersagt sie den Strafverfolgungsbehörden nicht

zugleich (mittelbar) jede andere Art und Weise der "Kommunikation mit einem

Tatverdächtigen". Die Ausgestaltung der Vernehmung als eines "offenen" Vor-

gangs durch die Strafprozessordnung ist nicht Ausdruck eines dem Gesetz als

allgemeines Prinzip zugrundeliegenden Grundsatzes, nach dem Ermittlungen

und speziell Befragungen des Beschuldigten nicht heimlich, das heißt ohne

Aufdeckung der Ermittlungsabsicht, erfolgen dürften (BGHSt 42, 139, 149 ff.

- GS - mit näherer Begründung).

d) Unter den hier gegebenen Umständen verstößt die Befragung des

Angeklagten zu den Tatvorwürfen durch den Verdeckten Ermittler aber gegen

den Grundsatz, dass niemand verpflichtet ist, zu seiner eigenen Überführung

beizutragen, insbesondere sich selbst zu belasten ("nemo tenetur se ipsum

accusare").

aa) Die Selbstbelastungsfreiheit (vgl. BGHSt 42, 139, 151 f. - GS; 38,

214, 220; 36, 328, 332; 34, 39, 46) zählt zu den Grundprinzipien eines rechts-

staatlichen Strafverfahrens. Sie hat in der Strafprozessordnung in den §§ 55,

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136 Abs. 1, 136 a Abs. 1 und 3, § 163 a Abs. 3 sowie § 243 Abs. 4 Satz 1 Nie-

derschlag gefunden und in Art. 14 Abs. 3 Buchst. g des Internationalen Paktes

vom 19. Dezember 1966 über bürgerliche und politische Rechte (IPbürgR) in

Verbindung mit dem Zustimmungsgesetz zu diesem Pakt vom 15. November

1973 (BGBl II 1973 S. 1533) eine ausdrückliche gesetzliche Verankerung erfah-

ren. Sie ist verfassungsrechtlich abgesichert durch die gemäß Art. 1, 2 Abs. 1

GG garantierten Grundrechte auf Achtung der Menschenwürde sowie der freien

Entfaltung der Persönlichkeit (BVerfGE 56, 37, 43 ff.) und gehört zum Kernbe-

reich des von Art. 6 MRK garantierten Rechts auf ein faires Strafverfahren

(EGMR StV 2003, 257, 259). Die Selbstbelastungsfreiheit entspricht der pro-

zessualen Stellung des Beschuldigten im Strafprozess, der Beteiligter und nicht

Objekt des Verfahrens ist, und hat Vorrang vor der ebenfalls im Verfassungs-

rang stehenden Pflicht des Staates zu einer effektiven Strafverfolgung (vgl.

BVerfGE 80, 367, 375). Dabei gilt sie unabhängig von der Schwere des Tatvor-

wurfs; die Strafprozessordnung zwingt nicht zur Wahrheitserforschung um je-

den Preis (vgl. BGHSt 14, 358, 365).

bb) Über Inhalt und Reichweite des nemo-tenetur-Grundsatzes im Ein-

zelnen besteht - zwischen Literatur und Rechtsprechung aber auch innerhalb

der Rechtsprechung - noch keine Einigkeit.

Nach seinen bislang in der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs an-

erkannten Ausprägungen beinhaltet der nemo-tenetur-Grundsatz das Verbot

von Zwang. Im Strafverfahren darf - so auch die Formulierung in Art. 14 Abs. 3

Buchst. g IPbürgR - niemand gezwungen werden, sich selbst durch eine Aus-

sage einer Straftat zu bezichtigen und damit zu seiner Überführung beizutragen

oder anders als durch Äußerungen zum Untersuchungsgegenstand aktiv an der

Aufklärung des Sachverhalts (etwa durch Teilnahme an Tests oder Tatrekon-

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struktionen) mitzuwirken (BGHSt 42, 139, 151 f. - GS). In der grundlegenden

Entscheidung des Großen Senats für Strafsachen heißt es dazu: "Gegenstand

des Schutzes des nemo-tenetur-Grundsatzes ist die Freiheit von Zwang zur

Aussage oder zur Mitwirkung am Strafverfahren. Die Freiheit von Irrtum fällt

nicht in den Anwendungsbereich dieses Grundsatzes" (BGHSt 42, 139, 153

- GS).

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Der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte hat demgegenüber

festgestellt, dass das Recht zu schweigen und der Schutz vor Selbstbelastung

zwar in erster Linie dazu dienten, den Beschuldigten gegen unzulässigen

Zwang der Behörden und die Erlangung von Beweisen durch Methoden des

Drucks zu schützen; jedoch sei "der Anwendungsbereich des Rechts nicht auf

Fälle beschränkt, in denen der Beschuldigte Zwang widerstehen musste". Das

Recht, das zum Kernbereich des fairen Verfahrens gehört, "dient prinzipiell der

Freiheit einer verdächtigen Person zu entscheiden, ob sie in Polizeibefragungen

aussagen oder schweigen will" (EGMR StV 2003, 257, 259 - Fall Allan

v. Großbritannien).

Diese Erwägungen des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte

könnten mit Blick auf andere Fallgestaltungen Anlass zur Prüfung geben, ob an

der - anscheinend restriktiveren - Bestimmung der Reichweite des nemo-

tenetur-Prinzips durch den Großen Senat für Strafsachen festgehalten werden

kann und welche Konsequenzen sich insbesondere für Fälle der Art ergeben,

wie sie in dem damaligen Ausgangsverfahren zur Beurteilung anstanden.

cc) Dies kann hier indes dahinstehen.

α) Der zu beurteilende Sachverhalt wird wesentlich dadurch geprägt,

dass der Angeklagte gegenüber einem Polizeibeamten erklärt hatte, er werde

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auf Anraten seines Verteidigers zur Zeit von seinem Schweigerecht Gebrauch

machen. Wenn der Einsatz des Verdeckten Ermittlers nicht schon von vornher-

ein darauf angelegt war, so diente er jedenfalls in der entscheidenden Phase

des Hafturlaubs im Januar 2005 aber gerade dazu, dem Angeklagten unter

Ausnutzung der geschaffenen Vertrauensstellung Aussagen zum Tatgeschehen

und seiner Beteiligung zu entlocken und durch gezielte Fragen des mit den Er-

mittlungsergebnissen vertrauten Verdeckten Ermittlers selbstbelastende Anga-

ben zu erhalten; auf diese Weise sollte in Verbindung mit den vorhandenen an-

deren Beweismitteln seine Überführung sichergestellt werden.

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β) Erklärt der Beschuldigte, wie hier der Angeklagte, in einem gegen ihn

gerichteten Ermittlungsverfahren gegenüber den Ermittlungsbehörden schwei-

gen zu wollen, so verdichtet sich der allgemeine Schutz, den ihm der Grundsatz

der Selbstbelastungsfreiheit bietet, in der Weise, dass die Strafverfolgungsbe-

hörden seine Entscheidung für das Schweigen grundsätzlich zu respektieren

haben. Es kann dahingestellt bleiben, was daraus für das Verhalten von Ver-

nehmungspersonen, die dem Beschuldigten in amtlicher Eigenschaft offen ge-

genübertreten, im Einzelnen folgt, insbesondere welchen Grenzen Versuche

unterliegen, den Beschuldigten zu einem Überdenken seiner Entscheidung zu

veranlassen. Mit dem Grundsatz der Selbstbelastungsfreiheit ist es jedenfalls

nicht vereinbar, dem Beschuldigten, der sein Schweigerecht in Anspruch ge-

nommen hat, in gezielten, vernehmungsähnlichen Befragungen, die auf Initiati-

ve der Ermittlungsbehörden ohne Aufdeckung der Verfolgungsabsicht durchge-

führt werden, wie etwa durch Verdeckte Ermittler, selbstbelastende Angaben

zur Sache zu entlocken.

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γ) Nur diese Bewertung entspricht der Auffassung des Europäischen Ge-

richtshofs für Menschenrechte, dessen Auslegung der innerstaatlich im Range

eines einfachen Bundesgesetzes geltenden Europäischen Konvention für Men-

schenrechte und Grundfreiheiten bei der Anwendung des nationalen Rechts zu

berücksichtigen ist (vgl. BVerfG NJW 2004, 3407, 3409; Meyer-Goßner aaO vor

Art. 1 MRK Rdn. 3 ff. m. w. N.). Sie weicht auch nicht von der Rechtsprechung

anderer Senate und insbesondere der Entscheidung des Großen Senats für

Strafsachen aus dem Jahre 1996 ab.

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Der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte hat in der bereits zitier-

ten Entscheidung "Allan v. Großbritannien" ausgeführt, dass die zum Schwei-

gerecht und zum Schutz vor Selbstbelastungsfreiheit gehörende freie Entschei-

dung auszusagen oder zu schweigen, "effektiv unterlaufen (wird), wenn die Be-

hörden in einem Fall, in dem der Beschuldigte, der sich in der Vernehmung für

das Schweigen entschieden hat, eine Täuschung anwenden, um dem Beschul-

digten Geständnisse oder andere belastende Aussagen zu entlocken, die sie in

der Vernehmung nicht erlangen konnten, und die so erlangten Geständnisse

oder selbstbelastenden Aussagen in den Prozess als Beweise einführen". Ob

das Schweigerecht in einem solchen Maße missachtet wird, dass eine Verlet-

zung von Art. 6 der Konvention vorliegt, hängt - wie der Gerichtshof weiter aus-

geführt hat - zwar von den Umständen des Einzelfalls ab. Eine solche Verlet-

zung muss aber nach den weiteren Erwägungen der Entscheidung angenom-

men werden, wenn der Informant - wie bei einem Verdeckten Ermittler unzwei-

felhaft der Fall - als Agent des Staates handelt und die fraglichen Beweise als

vom Informanten entlockt anzusehen sind. Dies wiederum hängt "von der Art

der Beziehung zwischen dem Informanten und dem Beschuldigten und davon

ab, ob sich das Gespräch des Informanten mit dem Beschuldigten als funktio-

nales Äquivalent einer staatlichen Vernehmung darstellt" (EGMR StV 2003,

257, 259).

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Der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs scheint zwar in der Ten-

denz ein engeres Verständnis vom Regelungsgehalt des nemo-tenetur-Grund-

satzes zugrunde zu liegen. Dafür spricht insbesondere die Entscheidung des

Großen Senats für Strafsachen, die - wie dargestellt - hervorhebt, dass der

Grundsatz die Freiheit von Zwang zur Aussage beinhaltet (BGHSt 42, 139, 151

ff. - GS). Indes hat auch der Große Senat ausdrücklich die rechtsstaatlichen

Grenzen betont, die der vernehmungsähnlichen Befragung von Tatverdächtigen

ohne Aufdeckung der Ermittlungsabsicht - wegen ihrer Nähe zum nemo-

tenetur-Prinzip (BGHSt 42, 139, 156 - GS) - gesetzt sind (BGHSt 42, 139, 154

ff. - GS). Aus dieser Nähe sowie aus dem Rechtsstaatsprinzip, speziell dem

Grundsatz des fairen Verfahrens könne sich eine heimliche Befragung im Ein-

zelfall auch unter Berücksichtigung des Gebotes einer effektiven Strafverfol-

gung als unzulässig erweisen (vgl. BGHSt 42, 139, 156 f. - GS). Abgesehen

von diesen ganz allgemein bestehenden - durch Abwägung im Einzelfall zu er-

mittelnden - Grenzen steht nach der Entscheidung des Großen Senats für

Strafsachen aber auch außer Frage, dass in verschiedenen Sachverhalten die

heimliche Befragung von Tatverdächtigen aus rechtsstaatlichen Gründen von

vornherein unzulässig ist (BGHSt 42, 139, 154 f. - GS). Als Beispiele aus der

älteren Rechtsprechung werden in diesem Zusammenhang ausdrücklich die

Fälle erwähnt, dass einem Untersuchungshäftling ein Spitzel in die Zelle gelegt

(BGHSt 34, 362; vgl. auch BGHSt 44, 129) oder das gesprochene Wort ver-

botswidrig fixiert wurde (BGHSt 31, 304; 34, 39). Der Große Senat hat als wei-

teren möglichen Anwendungsfall einer aus rechtsstaatlichen Gründen absolut

unzulässigen heimlichen Befragung des Beschuldigen den der gezielten An-

bahnung eines Liebesverhältnisses zur Gewinnung von Informationen genannt

und daran anschließend weiter ausgeführt, dass "auch an einen Fall gedacht

werden kann, in dem der Beschuldigte durch eine Privatperson befragt wurde,

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obwohl er zuvor in einer Vernehmung ausdrücklich erklärt hatte, keine Angaben

zur Sache machen zu wollen" (BGHSt 42, 139, 155 - GS).

Diese Ausführungen betreffen zwar unmittelbar nur die Befragung des

Tatverdächtigen durch eine Privatperson, die auf Veranlassung der Ermitt-

lungsbehörden tätig wird. Mit Blick auf den Grundsatz der Selbstbelastungsfrei-

heit und den Sinn und Zweck dieses Prinzips kann aber für eine Befragung

durch einen Verdeckten Ermittler nichts anderes gelten.

δ) Gegen die Beschränkungen, die sich nach alledem für das Vorgehen

der Ermittlungsbehörden ergeben - sei es unmittelbar aus dem nemo-tenetur-

Grundsatz, sei es aus den mit Blick auf ihn zu stellenden Anforderungen an ein

faires, rechtsstaatliches Verfahren - , haben diese mit der Befragung des Ange-

klagten durch den Verdeckten Ermittler verstoßen.

Der Angeklagte hat gegenüber den ermittelnden Polizeibeamten erklärt,

er wolle auf Anraten seines Verteidigers von seinem Schweigerecht Gebrauch

machen. Dass er diese Erklärung nicht in einer förmlichen Vernehmung nach

Belehrung über sein Schweigerecht abgegeben hat und es überhaupt zu einer

förmlichen Vernehmung in dieser Sache zunächst nicht gekommen ist, ist für

die rechtliche Bewertung nach dem Sinn und Zweck des nemo-tenetur-

Grundsatzes ohne Bedeutung. Desgleichen ist ohne Belang, dass sich der An-

geklagte nach seiner Erklärung, schweigen zu wollen, bei der Kriminalpolizei

immer wieder nach dem Ermittlungsstand erkundigt, sich ungefragt zur Tat so-

wie den Ermittlungen geäußert und mehrmals eine mögliche Aussage - nach

Akteneinsicht und Absprache mit seinem Verteidiger - in Aussicht gestellt hat.

Sein wenig konsequentes Verhalten hätte es allerdings gerechtfertigt, jeweils

nach einer das Ermittlungsverfahren und den Tatvorwurf berührenden Äuße-

rung nachzufragen, ob er hinsichtlich seiner Entscheidung für das Schweigen

anderen Sinnes geworden und nunmehr zur Äußerung bereit sei. Ohne eine

solche Nachfrage und ohne eine entsprechende Erklärung des Angeklagten hat

sich aber nichts daran geändert, dass er unter Berufung auf sein Schweigerecht

deutlich erklärt hat, zur Sache keine Angaben machen und sich insbesondere

keiner Vernehmung mit gezielten Nachfragen durch den Vernehmungsbeamten

stellen zu wollen.

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Die Entscheidung des Angeklagten für die Inanspruchnahme seines

Schweigerechts haben die Strafverfolgungsorgane durch die Art und Weise der

Informationsgewinnung seitens des eingesetzten Verdeckten Ermittlers massiv

verletzt. Dieser hat sich nicht darauf beschränkt, das zwischen ihm und dem

Angeklagten geschaffene Vertrauen dafür zu nutzen, Informationen aufnehmen,

die der Angeklagte von sich aus zum Tatgeschehen oder ermittlungsrelevanten

Umständen machte. Gegen eine Verwertung solcher Erkenntnisse werden in

der Regel auch dann keine Bedenken bestehen, wenn der Beschuldigte sich

vorher ausdrücklich für das Schweigen entschieden und dies erklärt hat. Da ein

solches Vorgehen von den gesetzlichen Vorschriften über den Einsatz eines

Verdeckten Ermittlers gedeckt ist, berührt die mit ihr verbundene Täuschung

das nemo-tenetur-Prinzip nicht in relevanter Weise. Hier hat der Verdeckte Er-

mittler dem Angeklagten aber durch beharrliche Fragen und unter Hinweis auf

das vorgetäuschte Vertrauensverhältnis selbstbelastende Äußerungen entlockt,

zu denen er bei einer förmlichen Vernehmung nicht bereit gewesen wäre. Die

Befragung durch den Verdeckten Ermittler war, wie die Aufzeichnungen bele-

gen, in einer Weise intensiv, dass sich - in den Worten des Europäischen Ge-

richtshofs - "das Gespräch als funktionales Äquivalent einer staatlichen Ver-

nehmung darstellt".

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Die Missachtung des Rechts des Angeklagten, selbst frei zu entschei-

den, ob er aussagen oder schweigen wollte, wiegt dabei hier um so schwerer,

als die Strafverfolgungsbehörden gezielt die besonderen Belastungen der Haft-

situation ausnutzten, um ihm Täterwissen zu entlocken. Der Angeklagte befand

sich in anderer Sache in Strafhaft. Nach den Feststellungen war der Verdeckte

Ermittler die einzige Person außerhalb der Justizvollzugsanstalt, mit der er Kon-

takt hatte. Damit er Vollzugslockerungen wie Ausgang oder Hafturlaub erhalten

konnte, war er auf die Mitwirkung des Verdeckten Ermittlers angewiesen. Die-

ser stellte ihm zudem gemeinsame Geschäfte und damit eine Lebensperspekti-

ve nach Haftverbüßung in Aussicht. Zusammengefasst konnte sich der Ange-

klagte den Einwirkungen des Verdeckten Ermittlers nur beschränkt entziehen.

Auch wenn die zur Aufdeckung seiner Täterschaft führende Befragung letztlich

außerhalb der Justizvollzugsanstalt während eines Hafturlaubs stattfand, war

die Entscheidungsfreiheit des Angeklagten so stark eingeschränkt, dass seine

Situation der besonderen Zwangssituation eines Untersuchungshäftlings nahe

kam, dem ein Polizeispitzel in die Zelle gelegt wird (vgl. BGHSt 34, 362). Das

gilt um so mehr, als sich der Verdeckte Ermittler bei den entscheidenden Befra-

gungen nicht darauf beschränkte, das ihm vom Angeklagten entgegengebrach-

te Vertrauen für Fragen auszunutzen, sondern diesen massiv - unter anderem

mit der Ankündigung, die für den Angeklagten einzige Beziehung in die Welt

außerhalb der Vollzugsanstalt abzubrechen - zu Angaben drängte. Insofern ist

es für die rechtliche Beurteilung unerheblich, dass der Angeklagte zu Beginn

des Kontaktes mit dem Verdeckten Ermittler kurzfristig in Erwägung gezogen

hatte, dieser könne ein Polizeispitzel sein; denn er ging anschließend von einer

vertrauensvollen Beziehung auf privater Ebene aus.

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3. Die nach alledem unzulässige Beweisgewinnung durch den Verdeck-

ten Ermittler hat - wegen des gravierenden Eingriffs in die prozessualen Rechte

des Angeklagten - ein Beweisverwertungsverbot zur Folge.

Dieses Beweisverwertungsverbot erstreckt sich auch auf die Aussage

des Angeklagten bei der polizeilichen Vernehmung. Zwar wurde dieser vor der

Vernehmung gemäß § 136 Abs. 1 Satz 2, § 163 a Abs. 4 Satz 2 StPO ord-

nungsgemäß über sein Schweigerecht und sein Recht zur Verteidigerkonsulta-

tion belehrt, jedoch wirkte bei der Vernehmung die rechtsstaatswidrige Beweis-

gewinnung durch den Verdeckten Ermittler fort. Die Äußerungen zum Tatge-

schehen waren dem Angeklagten kurze Zeit zuvor entlockt worden, ein Krimi-

nalbeamter bezeichnete sie ihm gegenüber als gerichtsverwertbar. Da er unter

diesen Umständen davon ausgehen musste, seine Angaben gegenüber dem

Verdeckten Ermittler könnten ohnehin gegen ihn verwendet werden, war er sich

seiner Entscheidungsmöglichkeit, zur Sache auszusagen oder zu schweigen,

nicht bewusst. Dies hat die Fortwirkung des Beweisverwertungsverbotes zur

Folge (vgl. BGHSt 17, 364, 367 f.; 37, 48, 53; BGH NStZ 1988, 41; Boujong in

KK 5. Aufl. § 136 Rdn. 29 und § 136 a Rdn. 40 f.; Meyer-Goßner aaO § 136

Rdn. 30).

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4. Da das Landgericht bei der Beweiswürdigung entscheidend auf die

selbstbelastenden Äußerungen des Angeklagten abgestellt hat, beruht das Ur-

teil auf dem aufgezeigten Verfahrensfehler. Über die Sache ist deshalb neu zu

verhandeln und zu entscheiden.

Tolksdorf Miebach Winkler

von Lienen Becker