BGH Beschluss vom 06.08.2007 – 4 StR 431/06

BUNDESGERICHTSHOF

4 StR 431/06

BESCHLUSS

vom

6. August 2007

in der Strafsache

gegen

wegen Versuchs des Überlassens der tatsächlichen Gewalt über Kriegswaffen u.a.

Der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat auf Antrag des Generalbundes-

anwalts und nach Anhörung des Beschwerdeführers am 6. August 2007 gemäß

§§ 349 Abs. 2 und 4, 357 Satz 1 StPO beschlossen:

I.

Auf die Revision des Angeklagten L. wird das Urteil des

Landgerichts Stendal vom 6. Juni 2006, soweit es ihn

und den Mitangeklagten T. betrifft,

1.

im Schuldspruch dahin geändert, dass

a)

die Angeklagten L. und T. im Fall II 2 der

Urteilsgründe jeweils der Beihilfe zum Erwerb

von Schusswaffen, um sie einem Nichtberech-

tigten zu überlassen,

b)

der Angeklagte L. im Fall II 3 der Urteils-

gründe der Beihilfe zum versuchten Überlas-

sen der tatsächlichen Gewalt über Kriegswaf-

fen in Tateinheit mit Beihilfe zum Erwerb von

Schusswaffen, um sie einem Nichtberechtig-

ten zu überlassen,

schuldig sind;

2.

in den Aussprüchen über die in den Fällen II 2 und

II 3 (insoweit nur bezüglich des Angeklagten L. )

der Urteilsgründe verhängten Einzelstrafen und in

den Gesamtstrafenaussprüchen mit den zugehöri-

gen Feststellungen aufgehoben.

II.

Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Ver-

handlung und Entscheidung, auch über die Kosten des

Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landge-

richts zurückverwiesen.

III. Die weiter gehende Revision wird verworfen.

Gründe:

1

Das Landgericht hat den Angeklagten L. unter Freisprechung im Übri-

gen wegen Beihilfe zum Überlassen einer Schusswaffe an einen Nichtberech-

tigten, wegen Erwerbs von Schusswaffen, um sie einem Nichtberechtigten zu

überlassen, sowie wegen versuchten Überlassens der tatsächlichen Gewalt

über eine Kriegswaffe in Tateinheit mit Erwerb von Schusswaffen, um sie einem

Nichtberechtigten zu überlassen unter Einbeziehung rechtskräftig verhängter

Strafen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von einem Jahr und acht Monaten verur-

teilt. Die hiergegen gerichtete Revision des Angeklagten, mit der er die Verlet-

zung sachlichen Rechts rügt, hat den aus der Beschlussformel ersichtlichen

Teilerfolg; im Übrigen erweist sich das Rechtsmittel als unbegründet im Sinne

des § 349 Abs. 2 StPO.

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Die Teilaufhebung des Urteils ist hinsichtlich der Tat II 2 der Urteilsgrün-

de auf den nicht revidierenden Mitangeklagten T. zu erstrecken, der unter

Freisprechung im Übrigen wegen der auch dem Beschwerdeführer zur Last ge-

legten drei Taten zu einer zur Bewährung ausgesetzten Gesamtfreiheitsstrafe

von einem Jahr und sechs Monaten verurteilt worden ist.

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I. Das Urteil hält rechtlicher Prüfung insofern nicht stand, als das Landge-

richt in den Fällen II 2 hinsichtlich der Angeklagten L. und T. und II 3 hin-

sichtlich des Angeklagten L. (Mit-)Täterschaft angenommen hat.

1. Nach den rechtsfehlerfrei getroffenen Feststellungen erwarb der frühe-

re Mitangeklagte B. eine Selbstladepistole Sauer & Sohn, Modell 38 und

ein Mehrladegewehr Mäuser Modell 98 zum Preis von insgesamt 1.300 Euro,

um die Waffen gewinnbringend weiterzuverkaufen. Nachdem der Angeklagte

L. und der Mitangeklagte T. Kontakt zu einem vermeintlichen Kaufinteres-

senten, bei dem es sich tatsächlich um eine Vertrauensperson der Polizei han-

delte, hergestellt hatten, verkaufte B. die Waffen im Beisein von L. und

T. an diesen Abnehmer zum Preis von 1.800 Euro. Es war vereinbart, dass

der Angeklagte 50 Euro vom Verkaufspreis und T. 30 Euro von dem Abneh-

mer erhalten sollten (Fall II 2 der Urteilsgründe).

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Kurz danach erwarb B. eine Maschinenpistole Uzi sowie drei weite-

re Schusswaffen (eine Bockbüchsflinte, eine Doppelflinte und ein Mehrladege-

wehr) zum Gesamtpreis von 4.050 Euro, um diese für 6.000 Euro an denselben

Abnehmer zu verkaufen. Er übergab die Waffen dem früheren Mitangeklagten

T. , der sie absprachegemäß über Nacht in seinem PKW aufbewahrte und

tags darauf nach Magdeburg transportierte, um sie dort dem Abnehmer zu

übergeben. Bevor es zur Übergabe kam, wurde T. festgenommen. Der Ange-

klagte L. förderte die Tat unter anderem dadurch, dass er den Kontakt zu T.

und über diesen zu dem vermeintlichen Abnehmer unterhielt (Fall II 3 der Ur-

teilsgründe).

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2. Diese Feststellungen tragen die Verurteilung des Angeklagten L.

wegen mittäterschaftlicher Tatbegehung nicht.

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a) Eine Strafbarkeit wegen unerlaubten Erwerbs von Schusswaffen, um

sie einem Nichtberechtigten zu überlassen (§ 52 Abs. 1 Nr. 2 a WaffG), setzt

einen Erwerb im Sinne des Waffenrechts voraus. Dieser Begriff ist, dem

Schutzzweck des Gesetzes entsprechend, gesondert geregelt: Nach § 1 Abs. 4

WaffG i.V.m. Nr. 1 Anlage 1 Abschnitt 2 erwirbt derjenige eine Waffe oder Muni-

tion, der die tatsächliche Gewalt darüber erlangt. Der Begriff des Erwerbs um-

fasst mithin die Erlangung der tatsächlichen Möglichkeit, über einen Gegen-

stand nach eigenem Willen zu verfügen, ohne dass es darauf ankommt, in wel-

cher Weise der Erwerb vonstatten geht (vgl. BTDrucks. VI 2678 S. 25 f.). Dies

entspricht dem Sicherungszweck des Gesetzes, da Gefahren grundsätzlich nur

von demjenigen ausgehen, der die Waffe derart in seinem Herrschaftsbereich

hat, dass er jederzeit auf sie zugreifen kann (Steindorf Waffenrecht 8. Aufl. § 1

WaffG Rdn. 34). Da auch mehrere Personen die tatsächliche Gewalt über einen

Gegenstand ausüben können, reicht es aus, wenn dem Betreffenden lediglich

die Mitverfügungsgewalt eingeräumt wird (vgl. Heinrich in MünchKomm § 1

WaffG Rdn. 161). Eine Zurechnung der tatsächlichen Gewalt auf einen anderen

Tatbeteiligten, der keine direkte Zugriffsmöglichkeit hat, ist dagegen auch über

§ 25 Abs. 2 StGB nicht möglich (BGH NStZ 1997, 604, 605; vgl. auch Steindorf

aaO).

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aa) Gemessen daran hatte der Angeklagte L. weder im Fall II 2 noch

im Fall II 3 der Urteilsgründe die erlaubnispflichtigen Schusswaffen erworben im

Sinne des § 52 Abs. 1 Nr. 2 a WaffG. In beiden Fällen wusste er zwar davon,

dass B. weitere Waffen zum gewinnbringenden Weiterverkauf erwerben

wollte, und förderte jeweils die Tat, an der er ein eigenes finanzielles Interesse

hatte. Nach den rechtsfehlerfrei getroffenen Feststellungen hatte er aber zu

keiner Zeit die tatsächliche Gewalt über die Waffen. Deswegen hat er sich in

beiden Fällen lediglich der Beihilfe zum Erwerb von Schusswaffen, um sie ei-

nem Nichtberechtigten zu überlassen, schuldig gemacht.

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bb) Entsprechendes gilt, soweit es den Fall II 2 der Urteilsgründe betrifft,

für den nicht revidierenden Mitangeklagten T. . Auch dieser unterstützte le-

diglich den Verkauf der Waffen durch B. , ohne selbst die tatsächliche

Gewalt über diese auszuüben.

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Im Fall II 3 der Urteilsgründe hatte er dagegen die unmittelbare Zugriffs-

möglichkeit auf die Waffen, denn er hatte diese über Nacht in seinem Pkw auf-

bewahrt und am nächsten Tag von Bergen/Dumme nach Magdeburg transpor-

tiert, wo er sie im Auftrag des B. dem vermeintlichen Käufer übergeben

sollte. Auch eine nur vorübergehende Erlangung der tatsächlichen Gewalt, etwa

zum Zwecke der Verwahrung oder Beförderung, reicht für einen Erwerb im Sin-

ne des Waffengesetzes aus (vgl. Heinrich aaO, § 1 WaffG Rdn. 159).

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b) Auch soweit der Angeklagte L. im Fall II 3 der Urteilsgründe

zugleich wegen täterschaftlich versuchten Überlassens der tatsächlichen Ge-

walt über Kriegswaffen verurteilt worden ist, begegnet dies durchgreifenden

rechtlichen Bedenken. Überlassen im Sinne des § 22 a Abs. 1 Nr. 2 KWKG ist

jedes mit der Übertragung des unmittelbaren Besitzes verbundene Einräumen

der tatsächlichen Möglichkeit, über die Kriegswaffe dauernd oder auch nur

vorübergehend zu verfügen (vgl. Steindorf aaO § 22 a KWKG Rdn. 4, § 1

WaffG Rdn. 64). Diese Begehungsform setzt voraus, dass der Überlassende im

Zeitpunkt des Überlassens selbst die tatsächliche Gewalt über die Kriegswaffe

ausübt (BGHSt 28, 294). Daran fehlt es hier. Der Angeklagte L. hatte zu

keiner Zeit selbst die tatsächliche Gewalt über die Maschinenpistole. Auch in-

soweit kommt daher nur Beihilfe in Betracht.

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II. Der Senat ändert die Schuldsprüche in den Fällen II 2 und 3 der Ur-

teilsgründe bezüglich des Angeklagten L. ab. § 265 Abs. 1 StPO steht dem

nicht entgegen, da auszuschließen ist, dass sich der Angeklagte gegen den

geänderten Schuldvorwurf wirksamer als geschehen hätte verteidigen können.

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Im Fall II 2 der Urteilsgründe waren die Aufhebung der Verurteilung we-

gen mittäterschaftlicher Begehung und die Schuldspruchänderung gemäß

§ 357 StPO auf den nicht revidierenden Mitangeklagten T. zu erstrecken,

weil der sachlich-rechtliche Mangel in gleicher Weise auch ihn betrifft.

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III. Die Schuldspruchänderungen führen zur Aufhebung der insoweit ver-

hängten Einzelstrafen sowie der Gesamtfreiheitsstrafen.

IV. Eine Erstreckung der Aufhebung nach § 357 StPO auf den Mitange-

klagten B. im Fall II 3 der Urteilsgründe kommt nicht in Betracht. Dieser hat

die tatsächliche Gewalt über die Waffen nicht gänzlich aufgegeben.

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Über eine Versuchsmilderung war - entgegen der Ansicht des General-

bundesanwalts - in diesem Fall nicht zu entscheiden, weil die Versuchstat tat-

einheitlich mit einem vollendeten Delikt begangen und die Strafen der für Letz-

teres geltenden Vorschrift entnommen wurden.

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Dass der Generalbundesanwalt die Erstreckung der Aufhebung im Straf-

ausspruch (auch) bezüglich des Mitangeklagten B. beantragt hat, hindert

die Entscheidung des Senats im Beschlusswege nicht. § 349 Abs. 5 StPO steht

dem nicht entgegen, da diese Regelung lediglich eine Beschlussentscheidung

zu Ungunsten des revidierenden Angeklagten gegen den Antrag der Staatsan-

waltschaft ausschließt (vgl. BGHR StPO § 349 Abs. 5 Entscheidung 1).

Tepperwien Kuckein Athing

Solin-Stojanović Ernemann