BGH Beschluss vom 07.08.2007 – 3 StR 326/07

BUNDESGERICHTSHOF

3 StR 326/07

BESCHLUSS

vom

7. August 2007

in der Strafsache

gegen

wegen Beihilfe zum Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge

Der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung des Beschwerde-

führers und des Generalbundesanwalts - zu 2. auf dessen Antrag - am

7. August 2007 gemäß § 349 Abs. 2 und 4 StPO einstimmig beschlossen:

1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landge-

richts Kleve vom 26. April 2007 aufgehoben; jedoch bleiben die

Feststellungen insgesamt aufrechterhalten.

Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhand-

lung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmit-

tels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückver-

wiesen.

2. Die weitergehende Revision wird verworfen.

Gründe:

1

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Beihilfe zum Handeltrei-

ben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge zu einer Einzelstrafe von

fünf Jahren verurteilt und unter Einbeziehung des "Urteils" der Strafkammer

vom 7. Juli 2006 eine Gesamtfreiheitsstrafe von sechs Jahren und neun Mona-

ten gebildet.

2

1. Der Strafausspruch ist - wie die auf die Sachrüge gestützte Revision

des Angeklagten zutreffend beanstandet - fehlerhaft. Die Strafkammer hat die

Einzelstrafe dem Strafrahmen des § 29 a BtMG von einem bis fünfzehn Jahren

Freiheitsstrafe entnommen und bei der Strafrahmenwahl die zwingende Milde-

rung wegen Beihilfe gemäß §§ 27, 49 Abs. 1 StGB übersehen. Soweit das

Landgericht bei der Ablehnung eines minder schweren Falles den Umstand

berücksichtigt hat, dass der Angeklagte lediglich in weisungsabhängiger Form

tätig war, was die Tat in einem milderen Licht erscheinen lasse, wird dies der

Bedeutung nicht gerecht, die nach der Rechtsprechung dem Vorliegen vertyp-

ter Milderungsgründe für die Prüfung zukommt, ob es sich um einen minder

schweren Fall handelt. Wenn das Landgericht - was unter den gegebenen Um-

ständen freilich nahe gelegen hätte - die Annahme eines minder schweren Fal-

les auch unter Berücksichtigung des vertypten Milderungsgrundes abgelehnt

hätte, wäre es verpflichtet gewesen, den Strafrahmen des Grundtatbestandes

gemäß § 49 Abs. 1 StGB zu mildern (so wie es dies in dem Verfahren gehand-

habt hatte, dessen Strafe es einbezogen hat).

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2. Dies führt zur Aufhebung des Strafausspruchs. Um dem neuen Tat-

richter die Möglichkeit zu geben, bei seiner Strafzumessung von einem zutref-

fenden Schuldspruch auszugehen, hat der Senat - auf die unbeschränkt einge-

legte Revision - auch diesen mit aufgehoben, obgleich er nur einen Rechtsfeh-

ler zugunsten des Angeklagten aufweist.

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a) Die Annahme, dass der Angeklagte nur Beihilfe zum Handeltreiben

mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge geleistet hat, beruht auf einer

unzureichenden rechtlichen Würdigung. Die Erwägung, der Angeklagte habe

"lediglich die Anwerbung der Zeugin W. als Drogenkurierin für andere

übernommen" (UA S. 7), steht in Widerspruch mit der Feststellung auf UA S. 5,

wonach er ihr den Vorschlag unterbreitet habe, "für ihn" eine größere Menge

Rauschgift von Caracas nach Europa zu transportieren. Sie lässt zudem die

weiteren festgestellten Tatbeiträge des Angeklagten außer Betracht. Er hat den

Transport organisiert, ihr insbesondere Hotels und den Kontaktmann in Cara-

cas benannt, die Flugtickets für Hin- und Rückflug in seinem Reisebüro besorgt

und bar bezahlt, mit ihr während der Reise telefonisch Kontakt gehalten und ist

schließlich nach Madrid geflogen, um sie dort vereinbarungsgemäß am Flugha-

fen abzuholen und das Rauschgift zu übernehmen.

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b) Auch nach der neueren Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs darf

die Entscheidung, ob die Tätigkeit eines an einem Rauschgiftumsatz beteiligten

Angeklagten als Beihilfe oder (Mit-)Täterschaft beim Handeltreiben zu bewer-

ten ist, nicht allein davon abhängig gemacht werden, ob er unmittelbar am Er-

werb oder Absatz der Betäubungsmittel beteiligt ist. Vielmehr ist der jeweils

konkrete Tatbeitrag insgesamt im Hinblick auf seine Bedeutung für das Ge-

samtgeschäft zu betrachten (vgl. BGH NStZ 2007, 288; zur Veröffentlichung in

BGHSt vorgesehen).

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c) Diesen Maßstäben wird die rechtliche Würdigung der Strafkammer

nicht gerecht. Hierbei wäre zu berücksichtigen gewesen, dass der Angeklagte

nicht nur die Anwerbung der Kurierin übernommen hatte, sondern den Trans-

port von Caracas nach Madrid als Kurierbetreuer maßgeblich gestaltete und

zudem die Drogen in Madrid zu übernehmen und für ihre Weiterbeförderung zu

sorgen hatte, was bereits erheblich gegen eine bloß untergeordnete Beteili-

gung spricht. In die Erörterung wäre auch einzubeziehen gewesen, dass so-

wohl die Vorverurteilung als auch die auffälligen Reise- und Geldbewegungen

gegen eine einmalige Verwicklung und für eine weitergehende Einbindung des

Angeklagten in eine Drogenschmuggelorganisation sprechen. Dies erfordert

eine neue tatrichterliche Bewertung.

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d) Da die Feststellungen rechtsfehlerfrei getroffen worden sind, bleiben

sie insgesamt aufrechterhalten. Dies hindert den neuen Tatrichter nicht, dar-

über hinausgehende Feststellungen insbesondere zur Straffrage zu treffen, die

allerdings mit den bisherigen nicht in Widerspruch stehen dürfen.

Für die Gesamtstrafenbildung weist der Senat darauf hin, dass bei An-

wendung des § 55 StGB (anders als bei § 31 Abs. 2 JGG) nicht die früheren

Urteile, sondern nur die ihnen zugrunde liegenden Strafen einzubeziehen sind

(allgemeine Praxis und st. Rspr.; vgl. Tröndle/Fischer, StGB 54. Aufl. § 55

Rdn. 15).

Tolksdorf Miebach Winkler

Pfister Hubert