BGH Beschluss vom 06.09.2007 – 4 StR 409/07

BUNDESGERICHTSHOF

4 StR 409/07

BESCHLUSS

vom

6. September 2007

in der Strafsache

gegen

wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge u. a.

Der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung des Generalbun-

desanwalts und des Beschwerdeführers am 6. September 2007 gemäß § 349

Abs. 4 StPO beschlossen:

1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des

Landgerichts Bochum vom 20. April 2007 mit den Fest-

stellungen aufgehoben.

2. Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung,

auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere

Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.

Gründe:

1

Das Landgericht hat den Angeklagten „wegen versuchter Bestimmung

eines Anderen zum Verbrechen der Geldfälschung in Tateinheit mit unerlaub-

tem Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge“ zu einer

Freiheitsstrafe von zwei Jahren und sechs Monaten verurteilt. Mit seiner Revisi-

on rügt der Angeklagte die Verletzung sachlichen Rechts. Das Rechtsmittel hat

Erfolg.

2

3

Die Verurteilung des Angeklagten wegen versuchter Anstiftung zur Geld-

fälschung hält rechtlicher Nachprüfung nicht stand, weil das Landgericht nicht

geprüft hat, ob der Angeklagte von dem Versuch gemäß § 31 StGB mit strafbe-

freiender Wirkung zurückgetreten ist.

Die Erörterung des strafbefreienden Rücktritts drängte sich nach den

bisher getroffenen Feststellungen auf. Entgegen der Auffassung des General-

bundesanwalts richten sich die Voraussetzungen des strafbefreienden Rück-

tritts nicht nach § 31 Abs. 2 StGB. Den Feststellungen lässt sich nicht entneh-

men, dass der Angeklagte annahm, sein - objektiv fehlgeschlagener - Bestim-

mungsversuch sei gelungen, und es deshalb eines ernsthaften Bemühens des

Angeklagten bedurft hätte, den Erfolg zu verhindern (vgl. BGHSt 50, 142). Da

sich M. und H. zwar an dem Falschgeldgeschäft interessiert zeigten, sich auf

das Angebot des Angeklagten aber "nicht näher" einließen, kommt vielmehr ein

Rücktritt vom Anstiftungsversuch gemäß § 31 Abs. 1 Nr. 1 StGB in Betracht.

Zwar kann im Allgemeinen bloßes Untätigwerden nicht zur Straflosigkeit des

Täters nach § 31 StGB führen. Für den strafbefreienden Rücktritt nach § 31

Abs. 1 Nr. 1 StGB genügt aber das bloße Aufgeben der Einwirkung auf den An-

deren, solange dieser – wie hier - noch keinen Tatentschluss gefasst hat und

auch keine Gefahr entstanden ist, dass er die Tat begeht (vgl. BGH NStZ-RR

1997, 289). Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs wäre ein Rück-

tritt allerdings dann ausgeschlossen, wenn der Anstiftungsversuch fehlgeschla-

gen war (vgl. BGHR StGB § 31 Abs. 1 Nr. 1 Bestimmungsversuch, fehlgeschla-

gener m.w.N.). Ein solcher fehlgeschlagener Versuch liegt aber dann nicht vor,

wenn der Täter nach anfänglichem Misslingen des vorgestellten Tatablaufs

- hier der Anstiftung - sogleich zu der Annahme gelangt, er könne ohne zeitliche

Zäsur mit den bereits eingesetzten oder anderen bereitstehenden Mitteln die

Anstiftung noch vollenden (vgl. BGHSt 39, 221, 228; BGHR aaO). Da das

Landgericht hierzu keine Feststellungen getroffen hat, ist nicht auszuschließen,

dass der Anstiftungsversuch nach den Vorstellungen des Angeklagten („Rück-

trittshorizont“, vgl. BGHSt 39, 221, 227 m.N.) unbeendet war und er ihn freiwillig

aufgegeben hat.

4

Die wegen des aufgezeigten Rechtsfehlers gebotene Aufhebung der

Verurteilung wegen versuchter Anstiftung zur Geldfälschung erfasst auch die an

sich rechtsfehlerfreie Verurteilung wegen unerlaubten Handeltreibens mit Be-

täubungsmitteln in nicht geringer Menge, denn der Anstiftungsversuch und das

Betäubungsmitteldelikt bilden - wovon das Landgericht zutreffend ausgegangen

ist - eine natürliche Handlungseinheit und deshalb rechtlich eine Tat. Eine auf

die Verurteilung wegen versuchter Anstiftung zur Geldfälschung beschränkte

Teilaufhebung scheidet deshalb aus (vgl. BGH NStZ 1997, 276).

Maatz Kuckein Athing

Ernemann Sost-Scheible