BGH Urteil vom 12.09.2007 – 5 StR 227/07

5 StR 227/07

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL

vom 12. September 2007 in der Strafsache gegen

wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer

Menge u. a.

Der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 12. Sep-

tember 2007, an der teilgenommen haben:

Vorsitzender Richter Basdorf,

Richter Dr. Raum,

Richter Dr. Brause,

Richter Schaal,

Richter Prof. Dr. Jäger

als beisitzende Richter,

Oberstaatsanwalt beim Bundesgerichtshof

als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Rechtsanwalt

Justizangestellte

als Verteidiger,

als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,

für Recht erkannt:

Die Revision der Staatsanwaltschaft gegen das Urteil des

Landgerichts Berlin vom 12. Dezember 2006 wird verworfen.

Die Staatskasse hat die Kosten des Rechtsmittels und die

hierdurch entstandenen notwendigen Auslagen der Ange-

klagten zu tragen.

– Von Rechts wegen –

G r ü n d e

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Das Landgericht hat die Angeklagte wegen unerlaubten Handeltrei-

bens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in Tateinheit mit Anstif-

tung zur unerlaubten Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge

zu einer Freiheitsstrafe von drei Jahren und sechs Monaten verurteilt. Die

Staatsanwaltschaft erstrebt die Aufhebung dieses Urteils und eine Neuver-

handlung der Sache. Dazu hat sie eine Befangenheitsrüge gegen die Berufs-

richter und die Sachrüge erhoben. Das vom Generalbundesanwalt vertretene

Rechtsmittel bleibt erfolglos.

1. Das Landgericht hat – im Wesentlichen auf der Grundlage des Ge-

ständnisses der Angeklagten – Folgendes festgestellt:

Die Angeklagte gewann im Mai 2006 gemeinsam mit der gesondert

verfolgten C. die damals 18-jährige B. als Drogenku-

rierin. In Erwartung einer Belohnung von insgesamt 5.000 Euro begaben sich

die beiden Frauen am 31. Mai 2006 zum Flughafen Berlin-Tegel, um das von

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B. aus der Türkei eingeführte Heroingemisch (2,8 kg; Wirkstoffge-

halt 1,3 kg) entgegenzunehmen und an Hintermänner weiterzugeben. Indes

wurde das Rauschgift sichergestellt und die Kurierin verhaftet. Sie ist zu ei-

ner Jugendstrafe von zwei Jahren unter Strafaussetzung zur Bewährung

verurteilt worden. Danach kehrte B. in ihr Heimatland Polen zu-

rück.

2. Der Befangenheitsrüge (§ 338 Nr. 3 StPO) liegt folgendes Gesche-

hen zugrunde:

Die Berichterstatterin und der Vorsitzende der Strafkammer kamen

nach Prüfung der Akten am 5. Dezember 2006 übereinstimmend zu der Ein-

schätzung, dass die Angeklagte im Falle eines umfassenden glaubhaften

Geständnisses angemessen bestraft würde, wenn eine Freiheitsstrafe von

drei Jahren und sechs Monaten nicht überschritten würde. Der Vorsitzende

rief noch am gleichen Tag den Verteidiger an und teilte ihm „diese Prognose“

der Berufsrichter mit. Der Verteidiger kündigte am 6. Dezember 2006 nach

Besprechung mit seiner Mandantin gegenüber dem Vorsitzenden deren ge-

ständige Einlassung an. Das Hauptverfahren wurde noch am 6. Dezem-

ber 2006 eröffnet und unter Verzicht der Angeklagten auf Einhaltung der La-

dungsfrist Termin zur Hauptverhandlung auf den 12. Dezember 2006 be-

stimmt. Zeugen wurden nicht geladen.

Der Vorsitzende teilte schließlich am 11. Dezember 2006 dem Ankla-

geverfasser, der auch zum Sitzungsdienst in dieser Sache eingeteilt worden

war, mit, dass ein Geständnis angekündigt sei und er eine Freiheitsstrafe von

drei Jahren und sechs Monaten für angemessen erachte. Dieser Strafprog-

nose widersprach der Staatsanwalt.

Vor Beginn der Hauptverhandlung bemerkte der Verteidiger gegen-

über dem Sitzungsvertreter, dass er die Zusage des Vorsitzenden betreffend

die Freiheitsstrafe für den Fall eines Geständnisses der Angeklagten als ver-

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bindlich betrachtet habe und überrascht sei, dass der Staatsanwalt nichts

davon wisse. Der Staatsanwalt lehnte sodann die Berufsrichter wegen Be-

sorgnis der Befangenheit ab, weil sich das Gericht bei dieser Sachlage unter

bewusster Ausklammerung der Staatsanwaltschaft bereits vor Beginn der

Hauptverhandlung auf eine Strafe verbindlich festgelegt habe. Das Befan-

genheitsgesuch ist als unbegründet zurückgewiesen worden.

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3. Ob die Verfahrensrüge mangels Mitteilung des weiteren Prozess-

verhaltens der Staatsanwaltschaft nach Bekanntgabe und Protokollierung

einer Strafobergrenze zu Beginn der Hauptverhandlung zulässig ist (vgl. zur

eventuellen Maßgeblichkeit dieses Vortrags für die Frage der Statthaftigkeit

einer solchen Revisionsrüge BGHSt [GS] 50, 40, 52; BGHR StPO § 338

Nr. 3 Revisibilität 4 und 5), kann dahinstehen. Die Rüge greift jedenfalls in

der Sache nicht durch.

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a) Sie ist offensichtlich unbegründet, soweit die beisitzende Richterin

betroffen ist. Diese hat nach dem gesamten Revisionsvortrag lediglich ihre

richterliche Pflicht als Berichterstatterin erfüllt, indem sie die Sach- und

Rechtslage geprüft und eine – ersichtlich nicht einen gerechten Schuldaus-

gleich missachtende (vgl. BGHSt 45, 312, 318 f.) – vorläufige Prognose zur

Strafhöhe im Falle eines Geständnisses gestellt hat. An allen weiteren Vor-

gängen, die von der Revision zur Begründung der Besorgnis der Befangen-

heit herangezogen werden, war die abgelehnte Richterin nicht beteiligt.

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b) Auch in Bezug auf den Vorsitzenden ist die Rüge unbegründet. So-

weit sie sich darauf stützt, der Vorsitzende habe dem Verteidiger ohne Betei-

ligung der Staatsanwaltschaft eine verbindliche Strafobergrenze zugesichert,

spricht nichts für ein solches Geschehen, was indes eine Besorgnis der Be-

fangenheit hätte nahe legen können (vgl. BGHSt 45, 312, 316; BGHR StPO

vor § 1/faires Verfahren – Vereinbarung 16).

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aa) Allerdings hat der Vorsitzende gegenüber dem Verteidiger eine

nach Einschätzung der Berufsrichter angemessene Strafobergrenze von drei

Jahren und sechs Monaten genannt. Dies rechtfertigt nicht die Annahme ei-

ner Besorgnis der Befangenheit. Der Vorsitzende hat in beiden dienstlichen

Erklärungen – bestärkt in der Stellungnahme zur Verfahrensrüge – bekundet,

dass er – in Übereinstimmung mit der Rechtsprechung des Bundesgerichts-

hofs zur Verbindlichkeit zugesicherter Strafobergrenzen – die mitgeteilte

Strafe als Prognose verstanden wissen wollte, und hat ersichtlich bei dem

Verteidiger eine solche Kenntnis des Verfahrensrechts vorausgesetzt, die

eine dahingehende Wertung ermöglicht hätte. Damit war die möglicherweise

vom Verteidiger als verbindliche Zusicherung missverstandene Erklärung des

Vorsitzenden aber nicht von einem entsprechenden Bindungswillen des Vor-

sitzenden getragen. Eine Befangenheit wegen der Erklärung gegenüber dem

Verteidiger aus Sicht der Staatsanwaltschaft scheidet – insoweit überein-

stimmend mit der Auffassung des Generalbundesanwalts – aus.

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bb) Soweit die Revision geltend macht, der Vorsitzende habe gezielt

an der Staatsanwaltschaft vorbei Vorgespräche mit der Verteidigung geführt

(vgl. BGHR StPO vor § 1/faires Verfahren – Vereinbarung 15 und 16;

BGHSt [GS] 50, 40, 47), und behauptet, dass der Sitzungsstaatsanwalt über

die Kommunikation zwischen Gericht und Verteidigung vollständig in Un-

kenntnis gelassen werden sollte, ist dieser auf Schlussfolgerungen beruhen-

de Vortrag nicht durch Indizien des Geschehensablaufs bewiesen. Im Ge-

genteil: Der Vorsitzende war berechtigt, auch einseitig mit der Verteidigung

zwecks Förderung des Verfahrens Kontakt aufzunehmen (vgl. BGHSt 42, 46,

47; BGHR StPO vor § 1/faires Verfahren – Vereinbarung 15), und erst in der

Hauptverhandlung verpflichtet, dies offenzulegen (vgl. BGHSt 42, 46, 50; 43,

195, 206). Letztlich spricht nichts gegen die Richtigkeit der Stellungnahme

des Vorsitzenden zur Verfahrensrüge, dass er entschlossen gewesen sei,

den Inhalt der Vorgespräche in der Hauptverhandlung öffentlich zu machen

und zu protokollieren. Aus der Mitteilung des Vorsitzenden an den Staatsan-

walt am Tag vor der Hauptverhandlung, die neben der Ankündigung des

Geständnisses durch den Verteidiger die Straferwartung der Berufsrichter

zum Inhalt hatte, konnte der Staatsanwalt zudem auf eine entsprechende

Information des Verteidigers vor seiner Ankündigung unschwer schließen.

Zwar wären eine eindeutiger gefasste Mitteilung an den Staatsanwalt über

die Vorbesprechung und eine sachlich klarere Ausräumung bei der Staats-

anwaltschaft eingetretener Missverständnisse in der dienstlichen Äußerung

des Vorsitzenden (vgl. zu deren Bedeutung BGHSt 23, 200, 203; BGHR

StPO § 338 Nr. 3 Revisibilität 1) vorzugswürdig gewesen. Gleichwohl ist dem

Verhalten des abgelehnten Strafkammervorsitzenden bei besonnener Be-

trachtungsweise eine bewusst unvollständige Unterrichtung der Staatsan-

waltschaft nicht zu entnehmen.

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cc) Auch in einer Gesamtschau mit weiteren Umständen lässt sich ei-

ne Besorgnis der Befangenheit nicht erkennen. Der Vorsitzende ist nicht vor-

schnell auf eine Urteilsabsprache ausgewichen, ohne zuvor pflichtgemäß die

Anklage tatsächlich anhand der Akten und insbesondere auch rechtlich

überprüft zu haben (vgl. BGHSt [GS] 50, 40, 49 m.w.N.). Die Verfahrensge-

staltung (Verzicht auf Ladung von Zeugen; Hinwirken auf Verzicht der Einhal-

tung der Ladungsfrist) setzte zwar ein starkes Vertrauen des Vorsitzenden in

das Zustandekommen einer verfahrensverkürzenden Absprache voraus.

Solches kann angesichts der rechtlichen Zulässigkeit dieser Praxis (vgl.

BGHSt aaO), zumal bei der hier besonders zügig durchzuführenden Haftsa-

che, aber ebenfalls keine Befangenheit begründen.

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4. Die Sachrüge ist in Übereinstimmung mit der Auffassung des Gene-

ralbundesanwalts unbegründet. Nach den Urteilsfeststellungen musste sich

das Landgericht nicht – entgegen der rechtlichen Würdigung in der Anklage –

zur Annahme von Mittäterschaft statt Anstiftung gedrängt sehen. Zum gel-

tend gemachten möglichen belastenden Inhalt einer Aussage der Zeugin B.

hätte es der Erhebung einer Aufklärungsrüge bedurft.

Basdorf Raum Brause

Schaal Jäger