BGH Beschluss vom 25.09.2007 – KZR 24/07

BUNDESGERICHTSHOF

KZR 24/07

vom

25. September 2007

in dem Rechtsstreit

Der Kartellsenat des Bundesgerichtshofs hat am 25. September 2007 durch

den Präsidenten des Bundesgerichtshofs Prof. Dr. Hirsch, den Vorsitzenden

Richter Prof. Dr. Bornkamm und die Richter Dr. Raum, Dr. Strohn und

Dr. Kirchhoff beschlossen:

Der Antrag der Beklagten, die Zwangsvollstreckung aus dem Urteil

des 11. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Frankfurt am Main

vom 17. April 2007 einstweilen einzustellen, wird abgelehnt.

I. Die Beklagte ist durch das Berufungsgericht verurteilt worden, "an die

Insolvenzschuldnerin" 475.554,17 € und - insoweit unter dem Vorbehalt mehre-

rer Aufrechnungen - 437.669,34 €, jeweils nebst Zinsen, zu zahlen und die Kos-

ten des Rechtsstreits zu tragen. Das Urteil ist für vorläufig vollstreckbar erklärt

worden. Der Beklagten ist nachgelassen worden, eine Vollstreckung "der Kläge-

rin" gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des zu vollstreckenden Betra-

ges abzuwenden, wenn nicht "die Klägerin" in gleicher Höhe Sicherheit leiste.

Die Beklagte hat gegen dieses Urteil Revision eingelegt. Sie beantragt,

die Zwangsvollstreckung aus dem Vorbehaltsurteil des Oberlan-

desgerichts einstweilen einzustellen.

Zur Begründung macht sie geltend, ihre Existenz sei durch die Vollstre-

ckung bedroht, sie sei nicht in der Lage, die erforderliche Sicherheit in Höhe

von 1,355 Mio. € aufzubringen, sondern lediglich in Höhe von 310.000 €, bei

einer Vollstreckung werde sie zahlungsunfähig.

II. Der auf einstweilige Einstellung der Zwangsvollstreckung gerichtete

Antrag der Beklagten ist nicht begründet.

Das Gesetz knüpft die Einstellung der Zwangsvollstreckung im Revisi-

onsverfahren an besonders strenge Voraussetzungen. Sie kommt nur in Be-

tracht, wenn auf der einen Seite die Vollstreckung dem Schuldner einen nicht

zu ersetzenden Nachteil bringen würde und wenn auf der anderen Seite kein

überwiegendes Interesse des Gläubigers entgegensteht (§ 719 Abs. 2 Satz 1

ZPO). Darüber hinaus entspricht es der ständigen Rechtsprechung des Bun-

desgerichtshofs, dass die Einstellung nach § 719 Abs. 2 ZPO regelmäßig dann

zu versagen ist, wenn der Schuldner es versäumt hat, im Berufungsrechtszug

einen ihm möglichen und zumutbaren Vollstreckungsschutzantrag nach § 712

ZPO zu stellen (Senatsbeschl. v. 24.9.1996 - KZR 17/96, ZIP 1996, 1798; BGH,

Beschl. v. 6.6.2006 - XII ZR 80/06, NJW-RR 2006, 1088 Tz. 5 ff.; v. 29.7.2004

- III ZR 263/04, NJW-RR 2005, 147).

Diese - negative - Voraussetzung ist hier erfüllt. Die Beklagte hat in der

mündlichen Verhandlung vor dem Berufungsgericht am 20. Februar 2007 kei-

nen Vollstreckungsschutzantrag nach § 712 ZPO gestellt, obwohl es ihr möglich

und zumutbar gewesen wäre, die nunmehr zur Begründung angeführten Um-

stände schon damals vorzutragen und glaubhaft zu machen.

Die Beklagte trägt dazu vor, der Jahresabschluss 2006, der die nachteili-

ge Entwicklung der Vermögensverhältnisse und die angespannte Liquiditätsla-

ge der Gesellschaft dokumentiere, sei erst am 31. März 2007, also über einen

Monat nach dem Schluss der mündlichen Verhandlung in dem Berufungsver-

fahren, aufgestellt worden. Aus einem Zwischenabschluss zum 31. Mai 2007

ergebe sich eine weitere Verschlechterung der Vermögenslage.

Dieser Vortrag reicht nicht aus, um darzulegen, dass ein Vollstreckungs-

schutzantrag nach § 712 ZPO nicht aussichtsreich hätte begründet werden

können. Auf den Zeitpunkt der Aufstellung des Jahresabschlusses kommt es

entgegen der Auffassung der Beklagten schon deshalb nicht an, weil der Vor-

stand einer Aktiengesellschaft grundsätzlich verpflichtet ist, die Vermögenslage

der Gesellschaft ständig im Auge zu behalten, schon um gegebenenfalls seiner

Insolvenzantragspflicht aus § 92 AktG nachkommen zu können (BGHZ 143,

184, 185; BGH, Urt. v. 14.5.2007 - II ZR 48/06, ZIP 2007, 1265, 1266). Deshalb

ist davon auszugehen, dass dem Vorstand der Beklagten die maßgeblichen

Vermögensverhältnisse des Jahres 2006 jedenfalls zum Zeitpunkt der mündli-

chen Verhandlung vor dem Berufungsgericht am 20. Februar 2007 bekannt wa-

ren oder hätten bekannt sein müssen. Die Beklagte hat nicht dargelegt, dass

sich ihre Vermögensverhältnisse erst im Jahre 2007 oder gar erst nach dem

Verhandlungstermin am 20. Februar 2007 derart verschlechtert hätten, dass sie

nun erst außer Stand gewesen sei, die erforderliche Sicherheit zu stellen.

Hirsch Bornkamm Raum

Strohn Kirchhoff

Vorinstanzen:

LG Frankfurt/Main, Entscheidung vom 06.01.2006 - 3/11 O 42/05 -

OLG Frankfurt/Main, Entscheidung vom 17.04.2007 - 11 U (Kart) 5/06 -