BGH Urteil vom 25.09.2007 – X ZR 60/06

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

X ZR 60/06

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk: ja ja BGHZ ja BGHR

Verkündet am: 25. September 2007 Wermes Justizhauptsekretär als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle

ZPO §§ 322, 516 Abs. 2, § 524 Abs. 4, § 522 Abs. 1 a. F.; BGB § 249 Ha, I

a) Wird die Berufung nach Ablauf der Berufungsfrist zurückgenommen, tritt die

Rechtskraft des angefochtenen Urteils mit der Rücknahme ein.

b) Der Grundsatz, dass bei Verletzung eines immateriellen Schutzrechts bis zur rechtskräftigen Entscheidung über den Schadensersatzanspruch zwi- schen einer der drei möglichen Berechnungsarten gewählt werden kann, ist dahin eingrenzend zu konkretisieren, dass der Verletzte dieses Wahlrecht dann verliert, wenn über seinen Schadensersatzanspruch bereits für ihn selbst unangreifbar nach einer Berechnungsart entschieden worden ist.

BGH, Urt. v. 25. September 2007 - X ZR 60/06 - OLG Düsseldorf LG Düsseldorf

Der X. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhand-

lung vom 12. Juni 2007 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Melullis und die

Richter Scharen, Prof. Dr. Meier-Beck, Asendorf und Gröning

für Recht erkannt:

Auf die Rechtsmittel der Beklagten werden das am 4. Mai 2006

verkündete Urteil des 2. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Düs-

seldorf und das am 3. Mai 2005 verkündete Zwischenurteil der Zi-

vilkammer 4b des Landgerichts Düsseldorf aufgehoben.

Die Klage wird abgewiesen.

Die Klägerin hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen.

Von Rechts wegen

Die Parteien streiten um die Zulässigkeit einer Klage, mit der die Klägerin

die Beklagte wegen Verletzung des europäischen Patents 529 221 und des

deutschen Gebrauchsmusters 91 10 457 auf Zahlung weiteren Schadensersat-

zes in Anspruch nimmt. Die Schutzrechte betreffen Zerkleinerungsvorrichtun-

gen. Solche Geräte produzierte und vertrieb auch die Beklagte. Die Klägerin

sah darin eine Verletzung

ihrer Klageschutzrechte und erstritt das

- rechtskräftige - Urteil des Landgerichts Düsseldorf vom 7. April 1998

(4 O 29/97), durch welches die Beklagte antragsgemäß u. a. zur Rechnungsle-

gung verurteilt und in dem ihre Verpflichtung festgestellt wurde, der Klägerin

den Schaden zu ersetzen, der ihr bzw. den vormaligen Schutzrechtsinhabern

durch die Verletzungshandlungen entstanden ist. Die Beklagte erteilte daraufhin

Auskunft über die Verkäufe und Vermietungen der von ihr hergestellten Vorrich-

tungen und bezifferte ihren aus der Verletzung erzielten Gewinn unter Abzug

näher spezifizierter Kosten auf 242.829,17 DM.

Nachdem die Parteien sich anschließend nicht außergerichtlich einigen

konnten, nahm die Klägerin die Beklagte in dem Verfahren 4 O 288/99 LG Düs-

seldorf auf Zahlung von Schadensersatz in Anspruch, den sie zunächst nach

den Grundsätzen der Lizenzanalogie, auf der Grundlage eines umsatzbezoge-

nen Lizenzsatzes von 6 %, auf 333.367,-- DM nebst Zinsen bezifferte. Durch

Urteil vom 30. März 2000 verurteilte das Landgericht Düsseldorf die Beklagte

unter Abweisung der weitergehenden Klage zur Zahlung von 280.473,60 DM.

Gegen das Urteil legte die Beklagte Berufung ein (2 U 69/00 OLG Düsseldorf).

Die Klägerin schloss sich dem Rechtsmittel nach Ablauf der Berufungsfrist an,

wobei sie sich zunächst gegen die vom Landgericht ausgesprochene Teilab-

weisung wandte. Im weiteren Verlauf des Berufungsverfahrens erklärte die Klä-

gerin, die mittlerweile die Gewinnrechnung der Beklagten anzweifelte, dass sie

als Schaden nunmehr die Herausgabe des Verletzergewinns geltend mache

und deshalb die ursprünglich erhobene Klage als Teilklage und das erstinstanz-

liche Urteil als Teilurteil verstanden wissen wolle. Auf der Grundlage der geän-

derten Berechnung bezifferte sie ihren Schaden unter entsprechender Erweite-

rung der Klage auf insgesamt 410.569,73 €. Daraufhin nahm die Beklagte ihre

Berufung zurück und leistete nach Aufforderung eine Zahlung in Höhe von

119.419,-- €.

Im vorliegenden - weiteren - Rechtsstreit hat die Klägerin vor dem Land-

gericht unter Einbeziehung weiterer Schadenspositionen beantragt, die Beklag-

te über den im Vorprozess ausgeurteilten Betrag hinaus zur Zahlung von

405.235,51 € nebst Zinsen zu verurteilen. Sie schätzt den Gewinn der Beklag-

ten aus der Schutzrechtsverletzung als deutlich höher ein, als aus den erteilten

Auskünften ersichtlich, und sieht sich nicht gehindert, den auf der Basis des

Verletzergewinns berechneten Schaden zu verlangen, weil sie den Übergang

zu dieser Berechnungsmethode rechtzeitig im Vorprozess erklärt habe. Die Be-

klagte ist dem entgegengetreten. Durch Zwischenurteil vom 3. Mai 2005 hat das

Landgericht Düsseldorf die Klage für zulässig erklärt. Die dagegen eingelegte

Berufung der Beklagten ist erfolglos geblieben. Mit ihrer vom Berufungsgericht

zugelassenen Revision, deren Zurückweisung die Klägerin beantragt, begehrt

die Beklagte die Abweisung der Klage.

Die nach § 280 Abs. 2, § 542 Abs. 1 ZPO statthafte und auch sonst zu-

lässige Revision hat in der Sache Erfolg und führt zur Abweisung der Klage als

unzulässig.

I. Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung im We-

sentlichen ausgeführt: Die Klage auf Zahlung weiteren, nach den Grundsätzen

der Herausgabe des Verletzergewinns berechneten Schadensersatzes sei zu-

lässig. Die im Vorprozess erhobene Klage stelle sich als Teilklage dar, die der

Geltendmachung eines weitergehenden Schadensersatzanspruchs ebenso we-

nig entgegenstehe, wie die Rechtskraft des dortigen landgerichtlichen Urteils

vom 30. März 2000. Die materielle Rechtskraft dieses Urteils, in dem das Land-

gericht allein über das Bestehen bzw. Nichtbestehen eines Anspruchs der Klä-

gerin auf Schadensersatz nach der Berechnungsmethode der Lizenzanalogie

entschieden habe, stehe der neuen Klage nicht entgegen, weil die Klägerin

während der Rechtshängigkeit des Vorprozesses - und im Übrigen auch vor

Erfüllung des ausgeurteilten Schadensersatzanspruchs - in zulässiger Weise

von dessen Berechnung nach der Methode der Lizenzanalogie auf diejenige

nach der Herausgabe des Verletzergewinns übergegangen sei.

II. Dagegen wendet sich die Revision mit Recht.

1. In der höchstrichterlichen Rechtsprechung ist seit langem anerkannt,

dass für die Berechnung des aus der Verletzung eines immateriellen Schutz-

rechts entstandenen Schadens zwischen drei Berechnungsweisen gewählt wer-

den kann: der konkreten, den entgangenen Gewinn einschließenden Scha-

densberechnung sowie den so genannten objektiven Berechnungsarten der

Geltendmachung einer angemessenen Lizenzgebühr und der Herausgabe des

Verletzergewinns (RGZ 156, 65 ff.; BGH, Urt. v. 13.3.1962 - I ZR 18/61, GRUR

1962, 401 ff. - Kreuzbodenventilsäcke III; Urt. v. 12.1.1966 - Ib ZR 5/64, GRUR

1966, 375, 379 - Meßmer-Tee II, insoweit nicht in BGHZ 44, 372 ff.; BGHZ 82,

299, 305 - Kunststoffhohlprofil II; BGHZ 119, 20, 22 ff. - Tchibo/Rolex II; Urt. v.

22.9.1999 - I ZR 48/97, GRUR 2000, 226 f. - Planungsmappe). Bei den drei

Bemessungsarten handelt es sich lediglich um Variationen bei der Ermittlung

des gleichen einheitlichen Schadens und nicht um verschiedene Ansprüche mit

unterschiedlichen Rechtsgrundlagen, so dass kein Wahlschuldverhältnis vor-

liegt (BGHZ 42, 372, 378 - Meßmer-Tee II; 119, 19, 23 - Tchibo/Rolex II; Gloy/

Loschelder/Melullis, Hdb. WettbewerbsR, 3. Aufl., § 23 Rdn. 51; Teplitzky,

Wettbewerbsrechtliche Ansprüche und Verfahren, 9. Aufl., Kap. 34 Rdn. 25).

Anerkannt ist in Rechtsprechung und Literatur des Weiteren, dass das

Wahlrecht unter diesen Berechnungsformen noch während eines laufenden

Zahlungsklageverfahrens ausgeübt werden kann. Dem Gläubiger soll ermög-

licht werden, ggfs. auf Änderungen der Sach- und Beweislage zu reagieren, die

sich oft überhaupt erst im Laufe eines Verfahrens, dort besonders aus dem

Prozessvorbringen des Schuldners, ergeben (BGHZ 119, 20, 24 f. - Tchibo/

Rolex II). Dementsprechend erlischt die Auswahlmöglichkeit des Verletzten, wie

in st. Rspr. des Bundesgerichtshofs formuliert, dann, wenn der nach einer be-

stimmten Berechnungsweise geltend gemachte Anspruch - abgesehen von

dem hier nicht interessierenden Erlöschensgrund der Erfüllung - rechtskräftig

zuerkannt worden ist (BGH, Urt. v. 13.7.1973 - I ZR 101/72, GRUR 1974, 53, 54

- Nebelscheinwerfer; BGHZ 82, 299, 305 - Kunststoffhohlprofil II, 119, 20, 23 f.

- Tchibo/Rolex II; GRUR 2000, 226 f. - Planungsmappe).

2. Diese Rechtsprechung geht, soweit es die prozessuale Durchsetzbar-

keit des unterschiedlich berechneten Anspruchs betrifft, davon aus, dass es

ohnehin um die Durchsetzung eines einheitlichen Begehrens geht, bei dem der

Verletzte in erster Linie die der Hauptbegründung seines Begehrens zugrunde

liegende Berechnungsart verfolgt, ohne auf die anderen völlig zu verzichten, die

gedanklich etwa nach Art von Hilfsbegehren in den Rechtsstreit einbezogen

sind (vgl. BGH GRUR 1966, 372, 379 - Meßmer-Tee II). Das impliziert, dass

über das Begehren in ein- und demselben Zahlungsrechtsstreit entschieden

wird. Dem entsprach, soweit ersichtlich, die bisherige Handhabung in der Praxis

(vgl. RG, Urt. v. 13.5.1938 - I 217/37, GRUR 1938, 836, 839 - Rußbläser; BGH,

Urt. v. 29.5.1962 - I ZR 132/60, GRUR 1962, 509, 512 - Diarähmchen II; BGHZ

77, 16 f. - Tolbutamid; 119, 20, 25 - Tchibo/Rolex II; im Falle BGH, Urt. v.

2.2.1995 - I ZR 16/93, GRUR 1995, 349 ff. - objektive Schadensberechnung gilt

nichts anderes, weil das Landgericht dort zwar die bezifferte, eine bestimmte

Schadensposition betreffende Schadensersatzklage rechtskräftig abgewiesen,

daneben aber die uneingeschränkte Schadensersatzpflicht der Beklagten fest-

gestellt hatte).

3. Die prozessuale Vorgehensweise der Klägerin weicht von diesem

Schema grundlegend ab. Entscheidend ist dabei zwar noch nicht, dass sie ihr

Begehren im Vorprozess nicht im Wege eines Haupt- und Hilfsantrags verfolgt

hat. Auch hat die Klägerin die Erklärung, für den Schadensersatzanspruch

nunmehr auf den Verletzergewinn abzustellen, noch vor Eintritt der Rechtskraft

des landgerichtlichen Urteils vom 30. März 2000 abgegeben. Diese wird durch

rechtzeitige Einlegung des Rechtsmittels gehemmt (§ 705 Satz 2 ZPO) und tritt,

wenn das Rechtsmittel nach Ablauf der Rechtsmittelfrist zurückgenommen wird,

nicht rückwirkend ein, sondern mit dem Zeitpunkt der Rücknahme (vgl. Zöller/

Stöber, Komm. z. ZPO, 26. Aufl., § 705 Rdn. 10). Der wesentliche Unterschied

zu den Fällen, in denen die Auswahl unter den Berechnungsmöglichkeiten im

laufenden Verfahren zugelassen worden ist, liegt vorliegend jedoch darin, dass

die Klägerin ihr derzeitiges weitergehendes Begehren nicht mehr in dem glei-

chen Rechtsstreit verfolgen kann, sondern darauf angewiesen ist, eine neue

Klage zu erheben. Dies ist aber erst geschehen, nachdem - im Vorprozess -

über den geltend gemachten Schadensersatzanspruch in dem Urteil des Land-

gerichts in einer für die Klägerin mit Rechtsmitteln nicht mehr angreifbaren Wei-

se über den zuerkannten Betrag hinaus durch Abweisung der weitergehenden

Klage entschieden worden war.

4. a) Infolge dieses Umstands ist die Klägerin daran gehindert, ihren

Schadensersatzanspruch in einem weiteren Rechtsstreit, gestützt auf eine an-

dere Berechnungsart, geltend zu machen. Sie hat selbst nicht gegen das im

Vorprozess ergangene landgerichtliche Urteil Rechtsmittel eingelegt, obwohl sie

durch die anteilige Abweisung ihres auf Lizenzanalogiebasis berechneten

Schadensersatzanspruchs beschwert war. Die von ihr später eingelegte An-

schlussberufung ist kein Rechtsmittel im eigentlichen Sinne, sondern ein im

Rahmen des fremden Rechtsmittels angriffsweise wirkender Antrag (BGHZ 80,

146, 148; BGH, Urt. v. 10.11.1983 - VII ZR 72/83, MDR 1984, 569). Hätte nicht

die Beklagte Berufung gegen das Urteil des Landgerichts eingelegt, wäre die-

ses mit Ablauf der Berufungsfrist rechtskräftig geworden und die Klägerin hätte

von ihrem - tatsächlich erst geraume Zeit später ausgeübten - Wahlrecht keinen

Gebrauch mehr machen können.

b) Der Klägerin für die "Überbrückung" des Erfordernisses einer rechtzei-

tigen Ausübung des Wahlrechts die vorübergehende Hemmung der Rechtskraft

durch die alleinige Rechtsmitteleinlegung seitens der Beklagten zugute kom-

men zu lassen, wäre schon mit dem den gesamten Zivilprozess beherrschen-

den Beschleunigungsgrundsatz (vgl. § 272 Abs. 1 und 3, §§ 282 und 296 ZPO)

schwerlich zu vereinbaren. Die Wahlmöglichkeit setzte vor allem aber voraus,

dass die Abwicklung seines Ersatzanspruchs aus der Sicht des Berechtigten

noch offen ist, was sich schon daran zeigt, dass sie nicht nur nach einer rechts-

kräftigen Entscheidung, sondern auch dann entfällt, wenn der aufgrund der ge-

wählten Methode ermittelte Schadensersatz geleistet ist. In diesem Sinne offen

ist die Abwicklung dann nicht mehr, wenn über den Schadensersatzanspruch in

einer von dem Verletzten nicht mehr angreifbaren Weise entschieden ist. Dabei

mag es dem Verletzten zunächst noch zugute kommen, wenn sein Gegner eine

Verurteilung mit Rechtsmitteln angreift und so die Sache seinerseits offenhält.

Endet die Rechtshängigkeit des Schadensersatzanspruchs jedoch mit der

Rücknahme des Rechtsmittels und wird damit ein ergangenes Urteil für alle Sei-

ten unangreifbar, wird mit dieser Entscheidung die abschließende Abwicklung

festgelegt, neben der für den Übergang auf andere Berechnungsformen kein

Raum mehr ist. Nur so werden im Übrigen die schützenswerten Interessen bei-

der Parteien in angemessenem Umfang berücksichtigt. Auch wenn es dem Ver-

letzten grundsätzlich unbenommen ist, bis zur abschließenden Abwicklung un-

ter den verschiedenen Berechnungsformen die für ihn Günstigste herauszusu-

chen, müssen die Belange des Verletzers angemessene Berücksichtigung je-

denfalls dann finden, wenn eine solche Abwicklung erfolgt ist. Nachdem - infol-

ge einer Einigung unter den Beteiligten oder einer das prozessuale Begehren

des Verletzten erledigenden und für ihn unangreifbaren gerichtlichen Entschei-

dung - für den Schuldner eine aus seiner Sicht abschließende Regelung getrof-

fen worden ist, darf und muss er sich in seinem Unternehmen auf die auf ihn

zukommende Schadensersatzforderung einstellen; spätestens jetzt hat er zu-

dem wirtschaftlich entsprechend zu disponieren, zumal er dazu handelsrechtlich

- durch Bildung von Rückstellungen - verpflichtet ist (§ 249 Abs. 1 HGB). Dies

verdient umso mehr dann Berücksichtigung, wenn der Verletzte, wie im Streit-

fall, eine Teilabweisung des nach einer bestimmten Berechnungsart eingeklag-

ten Schadensersatzanspruchs hinnimmt und damit zum Ausdruck bringt, sich

mit der zugesprochenen Kompensation des Schadens zufrieden geben zu wol-

len. Infolge der vom Gesetz vorgesehenen Akzessorietät der Anschlussberu-

fung (§ 522 Abs. 1 ZPO a. F., § 524 Abs. 4 ZPO n. F.) hat es fortan prozessual

allein der Verletzer in der Hand, eine Ergebniskorrektur zu bewirken. Erwächst

das von ihm zunächst angefochtene Urteil durch Rechtsmittelrücknahme in

Rechtskraft, muss es dabei sein Bewenden haben und der nach Abstandsnah-

me des Verletzten von einem eigenen Rechtsmittel und Rücknahme der Beru-

fung des Verletzers beigelegte Streit darf nicht durch Erhebung einer weiteren

Klage wiederaufleben können.

c) Dagegen lässt sich nicht mit Erfolg einwenden, der Verletzte könne die

Umstände, die ihn zur abweichenden Ausübung seines Wahlrechts bewogen

haben, unter Umständen erst geraume Zeit nach Erlass des erstinstanzlichen

Urteils in Erfahrung gebracht haben, wie es nach dem Vorbringen der Klägerin

im Streitfall gewesen sein soll. Insoweit ist bereits zu bedenken, dass der Ver-

letzte gerade auch dann an der Verwertung solcher später erlangten Kenntnis-

se im Rechtsmittelverfahren gehindert sein kann, wenn das erstinstanzliche

Verfahren voll zu seinen Gunsten ausgegangen ist. Hat er nämlich voll obsiegt,

ist ihm mangels Beschwer ohnehin grundsätzlich verwehrt, das Berufungsver-

fahren dazu zu nutzen, sich nachträglich in Erfahrung gebrachte Anknüpfungs-

tatsachen für eine höhere Schadenskompensation nach einer anderen Berech-

nungsart zunutze zu machen, es sei denn, der voll unterlegene Verletzer greift

das Urteil mit der Berufung an und hält diese aufrecht, auch wenn der Geschä-

digte noch rechtzeitig Anschlussberufung zum Zwecke der Erstreitung einer

höheren Urteilssumme einlegt.

d) Der Grundsatz, dass der Verletzte sein Wahlrecht so lange ausüben

kann, bis darüber rechtskräftig entschieden ist, ist demzufolge dahin eingren-

zend zu konkretisieren, dass der Verletzte dieses Wahlrecht dann verliert, wenn

über seinen Schadensersatzanspruch bereits für ihn selbst unangreifbar nach

einer Berechnungsart entschieden worden ist. Dagegen, so zu entscheiden,

bestehen seitens des I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs, wie dieser Senat auf

Anfrage mitgeteilt hat, keine Bedenken.

5. Unabhängig von dem vorstehend Ausgeführten steht der Abweisung

der Klage als unzulässig auch nicht der Einwand entgegen, bei dem rechtskräf-

tig entschiedenen Vorprozess habe es sich lediglich um eine (verdeckte) Teil-

klage gehandelt. Es entspricht allerdings der Rechtsprechung des Bundesge-

richtshofs, dass die eine neue Verhandlung und Entscheidung über denselben

Anspruch ausschließende materielle Rechtskraft eines Urteils nur so weit reicht,

wie über den durch die Klage erhobenen Anspruch entschieden worden ist (vgl.

BGHZ 93, 330 ff.; 135, 178 ff.). Hat ein Kläger im vorangegangenen Prozess

nur einen Teilanspruch geltend gemacht, so erfasst die Rechtskraft des Urteils

nur diesen Teil des Anspruchs und erstreckt sich nicht auf den nicht eingeklag-

ten restlichen Anspruch. Diese Grundsätze gelten unabhängig davon, ob der

Kläger für das Gericht und den Beklagten erkennbar zum Ausdruck bringt, dass

sein bezifferter Antrag nur einen Teil des Anspruchs erfasst, so dass Nachfor-

derungen vorbehalten bleiben oder ob es sich um eine "verdeckte" Teilklage

handelt (BGHZ 135, 178, 181). Nach dieser Entscheidung steht etwa die

rechtskräftige Zuerkennung von Versicherungsleistungen zur Wiederherstellung

eines durch Diebstahl von Fahrzeugteilen beschädigten wertvollen Pkw einer

neuerlichen Klage, mit der Ersatz für zusätzliche, nach Abschluss des ersten

Rechtsstreits fortgesetzte Restaurierungsarbeiten verlangt wurde, nicht entge-

gen. Um einen vergleichbaren Fall der Geltendmachung zusätzlicher, im Vor-

prozess nicht eingeklagter einzelner Schadenspositionen aus einem einheitli-

chen Schadensfall geht es vorliegend indes nicht; hier handelt es sich nicht um

Teile eines Anspruchs in diesem Sinne. Gegenstand des Begehrens ist viel-

mehr immer der gleiche Anspruch, der lediglich in unterschiedlicher Weise be-

rechnet wird.

Macht der Kläger ferner mit beziffertem Zahlungsantrag einen Scha-

densersatzanspruch aus bestimmten Schadensposten geltend, so steht die

Rechtskraft eines der Klage stattgebenden Urteils der Nachforderung weiterer

Beträge aus denselben Positionen in einem späteren Prozess nicht entgegen

(BGH, Urt. v. 15.7.1997 - VI ZR 142/95, NJW 1997, 3019 f.). Auch um eine sol-

che Sachverhaltsgestaltung handelt es sich im Streitfall nicht, sondern darum,

dass die Klägerin im Erstprozess ihren gesamten Schaden einheitlich zunächst

auf der Berechnungsgrundlage der Lizenzanalogie eingeklagt hat, um den iden-

tischen vollen Schaden später nach einer anderen Berechnungsart zu verlan-

gen. Geht der Verletzte in dieser Weise zu einer anderen Berechnungsweise

über, erweist sich die ursprüngliche Klage nicht nachträglich als verdeckte Teil-

klage, auch wenn der Übergang zur neuen Bemessungsgrundlage

- naturgemäß - mit einer Antragsänderung, nämlich einer Erhöhung der Klage-

summe einhergeht. Der Verletzte schätzt nicht, wie in dem vom VI. Zivilsenat

entschiedenen Fall, einzelne Schadenspositionen nachträglich wertmäßig an-

ders ein und stellt deshalb diesbezügliche Nachforderungen, sondern er be-

rechnet den gleichen Schaden jeweils in einer unterschiedlichen, der Sache

nach aber gleichwertigen Weise. Verlangt wird in jedem Fall die volle Kompen-

sation des identischen Schadens, der in der Verletzung des Rechtes besteht. In

diesem von den Besonderheiten des Schadensausgleichs bei Immaterialgüter-

rechtsverletzungen geprägten Fall liegt in der vollen Geltendmachung des auf

Lizenzanalogiebasis berechneten Gesamtschadens schon begrifflich keine

Teilklage. Der Übergang zu einer anderen Berechnungsart ist dementspre-

chend wegen der Einheitlichkeit des Schadensersatzanspruchs keine Änderung

des Klagegrundes (BGHZ 119, 20, 23 - Tchibo/Rolex II). Insoweit ist in der

Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs auch außerhalb des Immaterialgüter-

rechts anerkannt, dass die verschiedenen Berechnungsgrundlagen innerhalb

des identischen Schadens lediglich unselbstständige Faktoren eines einheitli-

chen Schadens und Ersatzanspruchs darstellen, die im Rahmen des geltend

gemachten Gesamtbetrags austauschbar sind (BGH, Urt. v. 24.10.2005

- II ZR 339/03, ZIP 2006, 778 ff.). Handelt es sich aber bei der Geltendmachung

desselben Schadens einmal auf der Grundlage der Lizenzanalogie und einmal

auf der Basis des Verletzergewinns um einen einheitlichen Streitgegenstand, so

kann dies nicht ohne Folgen auf die Reichweite der Rechtskraft des diesen An-

spruch einheitlich bescheidenden, teilweise zusprechenden und zudem die

Schadensersatzklage im Übrigen abweisenden landgerichtlichen Urteils vom

20. März 2000 bleiben.

Die Klage ist daher auf die Revision der Beklagten als unzulässig abzu-

weisen. Der Senat kann dies selbst aussprechen, auch wenn das Rechtsmittel-

verfahren sich nur auf das Zwischenurteil des Landgerichts über die Zulässig-

keitsfrage bezieht. Gelangt das erstinstanzliche Gericht im Zwischenstreit zu

der Auffassung, dass die Klage unzulässig ist, ist diese durch Prozessurteil ab-

zuweisen (Zöller/Greger, aaO, § 280 Rdn. 6). Schon aus Gründen der Prozess-

ökonomie und unter Kostengesichtspunkten kann nichts anderes gelten, wenn

das Rechtsmittelgericht zu diesem Ergebnis gelangt.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1 ZPO.

Melullis

Scharen

Meier-Beck

Asendorf

Gröning

Vorinstanzen:

LG Düsseldorf, Entscheidung vom 03.05.2005 - 4b O 247/04 -

OLG Düsseldorf, Entscheidung vom 04.05.2006 - I-2 U 60/05 -