BGH Beschluss vom 27.09.2007 – 5 StR 171/07

5 StR 171/07

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS

vom 27. September 2007 in der Strafsache gegen

wegen Betruges u. a.

Der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 27. September 2007

beschlossen:

1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des

Landgerichts Berlin vom 19. September 2006 nach § 349

Abs. 4 StPO

a) im Schuldspruch dahin geändert, dass in den Fällen

II. 9. b und II. 15. c der Urteilsgründe die jeweils tat-

einheitliche Verurteilung wegen Urkundenunterdrü-

ckung entfällt,

b) im gesamten Strafausspruch aufgehoben.

2. Die weitergehende Revision wird nach § 349 Abs. 2 StPO

als unbegründet verworfen.

3. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Ver-

handlung und Entscheidung, auch über die Kosten des

Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landge-

richts zurückverwiesen.

G r ü n d e

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Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Betruges in 15 Fällen,

zweimal davon jeweils in Tateinheit mit Urkundenfälschung, mittelbarer

Falschbeurkundung und mit Amtsanmaßung, wegen versuchten Betruges in

zwei Fällen, einmal davon in Tateinheit mit zweifacher Anstiftung zur fal-

schen uneidlichen Aussage und mit Beihilfe zum Meineid und einmal in Tat-

einheit mit zweifacher Anstiftung zur falschen uneidlichen Aussage, wegen

Urkundenfälschung in acht Fällen, einmal davon in Tateinheit mit falscher

Verdächtigung, einmal in Tateinheit mit Amtsanmaßung und einmal in Tat-

einheit mit zweifach versuchtem Betrug, Anstiftung zur falschen uneidlichen

Aussage, Beihilfe zum Meineid und falscher Verdächtigung, wegen Urkun-

denunterdrückung in zwei Fällen jeweils in Tateinheit mit Verwahrungsbruch,

wegen Anstiftung zur falschen uneidlichen Aussage in zwei Fällen, wegen

falscher Verdächtigung, wegen falscher Versicherung an Eides Statt und we-

gen Diebstahls zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von elf Jahren und sechs Mo-

naten verurteilt. Die Revision des Angeklagten gegen dieses Urteil hat mit

der Sachrüge den aus dem Tenor ersichtlichen Teilerfolg. Im Übrigen ist sie

aus den Gründen der Antragsschrift des Generalbundesanwalts unbegründet

im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO.

1. Der Schuldspruch ist, wie aus dem Tenor ersichtlich, zu ändern.

a) Die Verurteilung wegen Urkundenunterdrückung in den Fäl-

len II. 9. b und II. 15. c der Urteilsgründe hält, worauf der Generalbundesan-

walt zutreffend hingewiesen hat, der rechtlichen Nachprüfung nicht stand.

Die auf Veranlassung des Angeklagten aus den Grundbuchakten entwende-

ten Grundschuldbestellungsurkunden waren Totalfälschungen und damit kei-

ne geeigneten Tatobjekte im Sinne des § 274 Abs. 1 Nr. 1 StGB. Nur echte

Urkunden unterfallen dem Schutzbereich des § 274 StGB (Cramer/Heine in

Schönke/Schröder, StGB 27. Aufl. § 274 Rdn. 4; Tröndle/Fischer, StGB

54. Aufl. § 274 Rdn. 1a; Gribbohm in LK 11. Aufl. § 274 Rdn. 3). Allerdings

kann ausnahmsweise auch einer Totalfälschung später Urkundsqualität im

Sinne des § 274 StGB zuwachsen, wenn sie eine eigenständige Beweiser-

heblichkeit erlangt. Dies kann dann eintreten, wenn die Fälschung Teil (einer

dann echten) Gesamturkunde oder die Fälschung selbst zum Beweismittel

geworden ist. Eine solche Konstellation ist jedoch in beiden Fällen nicht ge-

geben.

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b) Im Übrigen hat die Überprüfung des Urteils bezüglich des Schuld-

spruchs keinen Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten ergeben.

2. Die Einzelstrafen und die Gesamtstrafe haben keinen Bestand.

a) Dies folgt in den Fällen II. 9. b und II. 15. c der Urteilsgründe aus

der Teilaufhebung des Schuldspruchs. Die Vorschrift des § 274 StGB, deren

Strafandrohung in diesen Fällen die Einzelstrafen bestimmt hat (§ 52 Abs. 2

Satz 1 StGB), entfällt.

b) Im Übrigen ist die Strafzumessung in weiteren Einzelfällen nicht frei

von Rechtsfehlern.

aa) Im Fall II. 1. a der Urteilsgründe (Einzelfreiheitsstrafe von drei Jah-

ren und vier Monaten) hat das Landgericht eine Vermögensgefährdung in

Höhe von 100.000 DM angenommen (UA S. 167). Dabei hat es nicht be-

dacht, dass der Angeklagte tatsächlich 50.000 DM an die Geschädigte aus-

gezahlt hatte und insofern die Grundschuld der berechtigten Absicherung

einer tatsächlich bestehenden Darlehensrückforderung diente. Möglicherwei-

se liegt dem eine Verwechslung mit Fall II. 1. b der Urteilsgründe zugrunde.

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bb) Im Fall II. 4. a der Urteilsgründe wird der von der Geschädigten

endgültig erlittene Vermögensverlust nicht genau bestimmt (UA S. 170). Es

bleibt insbesondere offen, ob zu dem beim Angeklagten und seinen Mittätern

verbliebenen Versteigerungserlös in Höhe von 49.000 Euro nach der

Rechtsauffassung des Landgerichts ein weiterer Schadensbetrag in Höhe

von 72.000 Euro hinzugerechnet werden soll. Einer genauen Bestimmung

der Höhe des Vermögensverlusts hätte es hier aber angesichts der verhäng-

ten Freiheitsstrafe von fünf Jahren (einer der beiden höchsten Einzelstrafen)

bedurft.

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cc) In den Fällen II. 2. a, II. 5. a, II. 10 und II. 14. a der Urteilsgründe

ist zu besorgen, dass das Landgericht bei der Strafzumessung zu hohe

Schadenssummen in Bezug auf die von den Geschädigten bestellten Sicher-

heiten zugrundegelegt hat. Es ist – im Ausgangspunkt zutreffend – von ei-

nem Gefährdungsschaden in Höhe des Nominalbetrages der jeweiligen

Grundschuld bzw. in den Fällen II. 2. a und II. 10 der jeweiligen Sicherungs-

hypothek abzüglich der gegebenenfalls ausgereichten Darlehensvaluta aus-

gegangen. Es fehlen jedoch in den genannten Fällen Feststellungen zum

objektiven Wert der belasteten Grundstücke und – mit Ausnahme der Fälle

II. 2. a und II. 10 – zu etwaigen vorrangigen Grundpfandrechten. Damit ist

nicht auszuschließen, dass die vom Angeklagten als Tatbeute erlangten die

Darlehensforderungen erheblich übersteigenden Grundpfandrechte infolge

eines geringeren Verkehrswerts der Grundstücke oder Ausschöpfung der

Grundstücksverkehrswerte durch vorrangige Belastungen von vornherein

tatsächlich nicht in Höhe ihres nominellen Betrags (abzüglich der ausgereich-

ten Darlehensvaluta) werthaltig waren. Solcher präziseren Feststellungen zur

Werthaltigkeit der Grundschulden und einer dadurch ermöglichten genaueren

Bestimmung der Höhe des jeweiligen Gefährdungsschadens hätte es jeden-

falls hier angesichts der als besonders strafschärfend gewerteten Schadens-

höhen und verhängter Einzelfreiheitsstrafen von zwei Jahren acht Monaten

(Fall II. 10) bis zu drei Jahren sechs Monaten (Fall II. 14. a) bedurft.

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dd) Vorstehende Erwägung gilt für die Fälle II. 9. a und II. 15. a der Ur-

teilsgründe entsprechend, in denen das Landgericht Einzelfreiheitsstrafen

von drei Jahren sechs Monaten bzw. vier Jahren verhängt hat. Das Landge-

richt hat den Gefährdungsschaden nach dem Wert der vom Angeklagten er-

schlichenen Buchpositionen bestimmt und diesen jeweils mit dem nominellen

Betrag in Höhe von 300.000 DM bzw. 2 Mio. DM der ohne Wissen der

Grundstückseigentümer eingetragenen „Grundschulden“ gleichgesetzt. Die

Höhe der Vermögensgefährdung bestimmt sich jedoch nach der tatsächlich

möglichen Werthaltigkeit der Grundschulden. Die Werthaltigkeit hängt ihrer-

seits davon ab, in welchem Umfang die Grundschulden durch den Grund-

stückswert unter Berücksichtigung etwaiger vorrangiger Grundpfandrechte

gedeckt sein konnten.

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ee) Der Schuldspruch in den vorstehenden Einzelfällen bleibt bei den

hier gegebenen Fallkonstellationen von den Strafzumessungsfehlern unbe-

rührt. Denn die Vermögensgefährdungen sind dem Grunde nach bereits in

der dem Angeklagten eröffneten Möglichkeit des unberechtigten Zugriffs auf

die Grundstücke bzw. in der möglichen Belastung mit Grundschulden (Fälle

II. 9. a und II. 15. a der Urteilsgründe) zu sehen. In einer neuen Hauptver-

handlung werden die Gefährdungsschäden als solche nicht in Frage gestellt

werden können.

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c) Der Senat kann nicht ausschließen, dass die rechtsfehlerhafte

Strafzumessung in den genannten Fällen die Straffindung in den übrigen Fäl-

len beeinflusst hat. Um den nunmehr berufenen Tatrichter eine insgesamt

neue und in sich stimmige Strafenbildung zu ermöglichen, hebt der Senat

daher sämtliche Strafen auf.

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3. Das neue Tatgericht wird bei der insgesamt neu vorzunehmenden

Strafzumessung zu bedenken haben, dass mit Ausnahme der Fälle II. 4. a

und II. 7. a der Urteilsgründe der Angeklagte aus der Verwertung der Grund-

schulden keine Erlöse erzielt hat (vgl. dazu auch BGH wistra 2007, 258) und

darüber hinaus der Angeklagte in den Fällen II. 1. a, II. 5. a, II. 9. a, II. 10.,

II. 14. a und II. 15. a aus den Grundpfandrechten nicht die Zwangsversteige-

rung betrieben hatte. Sämtliche Feststellungen bleiben aufrechterhalten, da

sie von den beanstandeten Rechts- und Wertungsfehlern nicht betroffen

sind. Der neue Tatrichter darf der Strafzumessung neue Feststellungen zu-

grundelegen, sofern sie den bisherigen nicht widersprechen.

Häger Gerhardt Raum

Brause Schaal