BGH Urteil vom 18.10.2007 – I ZR 102/05

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

I ZR 102/05

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk: ja BGHZ: BGHR:

nein ja

Verkündet am: 18. Oktober 2007 Führinger Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle

ueber18.de

TMG § 7 Abs. 1; UWG §§ 3, 4 Nr. 11; JMStV § 3 Abs. 2 Nr. 3, § 4 Abs. 2

a) Die Haftung desjenigen, der einen Hyperlink auf eine Website mit rechtswid- rigen Inhalten setzt, richtet sich nach den allgemeinen Bestimmungen. Macht sich derjenige, der den Hyperlink setzt, die Inhalte, auf die er verweist, zu ei- gen, haftet er dafür wie für eigene Informationen.

b) Als Täter einer unlauteren Wettbewerbshandlung haftet, wer Internetnutzern über seine Website einen gebündelten Zugang zu pornographischen Inter- netseiten Dritter vermittelt, ohne durch ein den Anforderungen des § 4 Abs. 2 JMStV genügendes Altersverifikationssystem Minderjährige am Zugriff auf diese Angebote zu hindern.

c) Wer ein unzureichendes Altersverifikationssystem vertreibt, das für porno- graphische Angebote im Internet bestimmt ist, haftet wettbewerbsrechtlich als Teilnehmer für Verstöße gegen § 4 Abs. 2 JMStV, die seine Abnehmer mit der Verwendung des Systems für entsprechende Angebote begehen, wenn ihm bekannt ist, dass die jugendschutzrechtliche Unbedenklichkeit des Systems ungeklärt ist.

d) § 4 Abs. 2 JMStV ist eine Marktverhaltensregelung i.S. des § 4 Nr. 11 UWG.

e) Ein Altersverifikationssystem, das den Zugang zu pornographischen Angebo- ten im Internet nach Eingabe einer Ausweisnummer sowie der Postleitzahl des Ausstellungsortes ermöglicht, stellt keine effektive Barriere für den Zu- gang Minderjähriger zu diesen Angeboten dar und genügt nicht den Anforde- rungen des § 4 Abs. 2 JMStV. Nichts anderes gilt, wenn zusätzlich die Ein- gabe einer Adresse sowie einer Kreditkartennummer oder Bankverbindung und eine Zahlung eines geringfügigen Betrages verlangt wird.

BGH, Urt. v. 18. Oktober 2007 - I ZR 102/05 - OLG Düsseldorf LG Düsseldorf

Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhand-

lung vom 18. Oktober 2007 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Bornkamm

und die Richter Dr. v. Ungern-Sternberg, Prof. Dr. Büscher, Dr. Schaffert und

Dr. Kirchhoff

für Recht erkannt:

Die Revision gegen das Urteil des 20. Zivilsenats des Oberlandes-

gerichts Düsseldorf vom 24. Mai 2005 wird auf Kosten der Beklag-

ten zurückgewiesen.

Von Rechts wegen

Die Parteien sind Wettbewerber auf dem Gebiet der Altersverifikations-

systeme für Erwachsenenangebote im Internet. Sie bieten ihre Systeme insbe-

sondere den Betreibern pornographischer Internetseiten an, die damit den Zu-

gang Minderjähriger zu ihren Angeboten ausschließen wollen.

Das System der Beklagten "ueber18.de" verlangt zunächst die Eingabe

einer Personalausweis- oder Reisepassnummer. In der Version 1 ist außerdem

die Angabe der Postleitzahl des Ausstellungsorts erforderlich, in der Version 2

zusätzlich zu den Angaben der Version 1 ein Name, eine Adresse und eine

Kreditkartennummer oder Bankverbindung für die Überweisung eines Betrags

von 4,95 €. Bei der Abfrage der Ausweisnummer wird nicht kontrolliert, ob diese

tatsächlich an einen Erwachsenen vergeben ist, sondern lediglich, ob sie den

allgemeinen Regeln für die Bildung von Personalausweisnummern entspricht.

Außerdem wird abgeglichen, ob der angegebene Ausstellungsort demjenigen

entspricht, der sich aus der in der Personalausweisnummer enthaltenen Behör-

denkennzahl ergibt.

Die Beklagte stellt auf ihrer Website "ueber18.de" einen Katalog mit An-

bietern zur Verfügung, die ihr System einsetzen. Sie gewährt auch den Zugang

zu den Internetseiten ihrer Kunden, indem sie diese nach Eingabe der geforder-

ten Angaben jeweils freischaltet oder nicht.

Die Klägerin macht geltend, dass das System der Beklagten gegen § 4

Abs. 2 Satz 2 des Jugendmedienschutz-Staatsvertrags (JMStV) und gegen

§ 184c StGB verstoße, da es nicht sicherstelle, dass Minderjährigen Erwachse-

nenangebote nicht zugänglich seien.

Die Klägerin hat - soweit für die Revisionsinstanz noch von Interesse -

beantragt, die Beklagte zu verurteilen,

es zu unterlassen, im Geltungsbereich des deutschen Rechts ein Ju- gendschutzsystem für pornographische Internetinhalte i.S. des § 184 StGB, § 4 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 JMStV in Verkehr zu bringen, anzubieten, zugänglich zu machen, zu bewerben sowie insbesondere gegenüber denjenigen Kunden, die bisher Zugang zu pornographischen Inhalten über das Jugendschutzsystem der Beklagten (sogenannte Bestands- kunden) erlangen, zu betreiben und/oder zu betreuen, das nutzerseitig auf der Eingabe der Personalausweisnummer oder Reisepassnummer - auch in Kombination mit der Durchführung einer Kontobewegung und/oder der Abfrage einer Postleitzahl - sowie der hierauf beruhenden Verifikation des Alters basiert, ohne dass dabei eine persönliche Identifi-

kation mit Altersüberprüfung des Nutzers, etwa im Rahmen des Post- Ident-Verfahrens, bei seiner Registrierung erfolgt.

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Das Berufungsgericht hat ihr

stattgegeben (OLG Düsseldorf CR 2005, 657 = MMR 2005, 611). Mit ihrer vom

Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt die Beklagte ihren Antrag auf

Klageabweisung weiter. Die Klägerin beantragt, die Revision zurückzuweisen.

I. Das Berufungsgericht hat einen Unterlassungsanspruch der Klägerin

aus § 8 Abs. 1 und 3 Nr. 1, §§ 3, 4 Nr. 11 UWG bejaht. Zur Begründung hat es

ausgeführt:

Das Altersverifikationssystem der Beklagten stelle einen Ausschluss

Minderjähriger von pornographischen Darbietungen im Internet in beiden Versi-

onen nicht i.S. des § 4 Abs. 2 JMStV und des § 184c StGB sicher, weil es keine

effektive Barriere zwischen den Inhalten der pornographischen Internetseiten

und einem potentiellen minderjährigen Nutzer bilde. Es bestehe die nicht fern-

liegende Möglichkeit, dass Jugendliche sich Ausweispapiere von Eltern oder

erwachsenen Freunden beschafften und damit das System der Beklagten durch

Eingabe "echter" Daten ohne weiteres überwänden. Auch die Notwendigkeit

einer Zahlung in der Version 2 stelle kein ausreichendes Zugangshindernis dar.

Insbesondere verfüge eine Vielzahl Jugendlicher über ein eigenes, von den El-

tern nicht regelmäßig kontrolliertes Girokonto.

Weder sei eine restriktive Auslegung der Anforderungen an ein Altersve-

rifikationssystem geboten, weil eine jugendgefährdende Wirkung pornographi-

scher Darstellungen nicht nachgewiesen sei, noch verstoße die vom Beru-

fungsgericht vertretene Auslegung gegen den Grundsatz der Verhältnismäßig-

keit, weil Jugendliche ohne jede Zugangsbeschränkung auf ausländische An-

gebote mit pornographischem Inhalt zugreifen könnten. Ebenso wenig werde

die Informationsfreiheit Erwachsener unverhältnismäßig beschränkt.

§ 4 Abs. 2 Nr. 2 JMStV und § 184c StGB seien dazu bestimmt, im Inte-

resse der Marktteilnehmer das Marktverhalten zu regeln. Der Verstoß gegen

diese Bestimmungen, der im Einsatz des unzureichenden Systems der Beklag-

ten liege, sei deshalb unlauter i.S. des § 4 Nr. 11 UWG. Die Beklagte begehe

selbst diese unlautere Wettbewerbshandlung, weil sie durch die Implementie-

rung ihres Systems auf Internetseiten mit pornographischem Inhalt an dem Ver-

stoß gegen Jugendschutzbestimmungen unmittelbar mitwirke. Sie beeinträchti-

ge den Wettbewerb mit ihrem System in nicht nur unerheblicher Weise zu Las-

ten der Mitbewerber, die ein Altersverifikationssystem mit den gesetzlichen

Vorgaben entsprechenden, strengeren Zugangsvoraussetzungen schwieriger

absetzen könnten, und der besonders schutzwürdigen jugendlichen Verbrau-

cher.

II. Die Revision der Beklagten bleibt ohne Erfolg. Die Beklagte haftet

nach den §§ 3, 4 Nr. 11 UWG, weil sie pornographische Inhalte im Internet oh-

ne ausreichende Altersverifikation und damit unter Verstoß gegen § 4 Abs. 2

JMStV zugänglich macht.

Das Berufungsgericht hat zutreffend einen Verstoß der Beklagten gegen

§ 4 Nr. 11 UWG i.V. mit § 4 Abs. 2 JMStV angenommen. Nach der zuletzt ge-

nannten Vorschrift sind Angebote pornographischer Inhalte in Telemedien un-

zulässig, wenn der Anbieter nicht sicherstellt, dass sie nur Erwachsenen zu-

gänglich gemacht werden. Die Bereitstellung und Betreuung ihrer Altersverifika-

tionssysteme sind Wettbewerbshandlungen der Beklagten i.S. von § 2 Abs. 1

Nr. 1 UWG.

Soweit die Beklagte mit ihrem Internetauftritt "ueber18.de" als Anbieterin

pornographischer Inhalte im Internet anzusehen ist, verstößt sie selbst gegen

§ 4 Abs. 2 JMStV (unten II 1 bis 4). Nach dem Antrag der Klägerin soll der Be-

klagten allerdings nicht nur Betrieb und Betreuung ihres Altersverifikationssys-

tems, für die sie ihre Website benutzt, untersagt werden. Vielmehr will die Klä-

gerin der Beklagten den Vertrieb ihres Systems in Deutschland insgesamt ver-

bieten lassen. Der Vertrieb des Systems verstößt für sich allein betrachtet zwar

nicht gegen Jugendschutzrecht. Insoweit ist der Unterlassungsanspruch aber

unter dem Gesichtspunkt der Teilnahme der Beklagten an Verstößen ihrer Kun-

den gegen § 4 Abs. 2 JMStV gerechtfertigt (unten II 5).

1. Die Beklagte ist Adressatin des Gebots der Zugangsbeschränkung

gegenüber Minderjährigen gemäß § 4 Abs. 2 JMStV.

a) Der Geltungsbereich des Jugendmedienschutz-Staatsvertrags ist er-

öffnet. Die Beklagte bietet auf ihrer Website "ueber18.de" selbst fortlaufend Te-

lemedien i.S. der § 2 Abs. 1, § 3 Abs. 2 Nr. 2 und 3 JMStV an. Telemedien sind

insbesondere Online-Angebote, die

im

Internet abrufbar sind

(vgl.

Scholz/Liesching, Jugendschutz, 4. Aufl., § 3 JMStV Rdn. 2).

Der Zweck des Jugendmedienschutz-Staatsvertrags, Kinder und Jugend-

liche vor jugendgefährdenden Angeboten in elektronischen Informations- und

Kommunikationsmedien wirksam zu schützen, erfordert eine weite Auslegung

des Anbieterbegriffs in § 3 Abs. 2 Nr. 3 JMStV. Anbieter ist deshalb auch derje-

nige, der Internetnutzern über seine Website Zugang zu Inhalteanbietern ver-

mittelt (Nikles/Roll/Spürck/Umbach, Jugendschutzrecht, 2. Aufl., § 3 JMStV

Rdn. 6; Scholz/Liesching aaO § 3 JMStV Rdn. 5; Ukrow, Jugendschutzrecht,

Rdn. 401; ferner Begründung der Regierung des Saarlandes für das Zustim-

mungsgesetz zum Jugendmedienschutz-Staatsvertrag, Landtag des Saarlands,

Drucks. 12/793, S. 41).

Die Beklagte verschafft Internetnutzern durch den auf ihrer Website be-

reitgestellten Katalog einen gebündelten Zugang zu den sogenannten Erwach-

senenangeboten ihrer Kunden. Die Nutzer suchen die Website der Beklagten

bestimmungsgemäß ähnlich einem Ladengeschäft auf und wählen aus den dort

bereitgehaltenen pornographischen Angeboten. Bei deren Vertrieb fungiert die

Beklagte mithin als Absatzmittler und damit funktional nicht anders als ein

Händler pornographischer Schriften. Dass der Beklagten keine Rechte an den

von ihr angebotenen Inhalten zustehen, ist bei der gebotenen zweckorientierten

und funktionalen Auslegung des Begriffs "Angebot" in § 4 Abs. 2 JMStV ohne

Bedeutung. Ebenso wenig kommt es darauf an, dass das System der Beklagten

- obwohl es insbesondere für Anbieter pornographischer Inhalte bestimmt ist -

als solches nicht pornographisch ist. Denn die Beklagte beschränkt sich nicht

darauf, ihren Kunden das Altersverifikationssystem in einem einmaligen Vor-

gang als Software zu überlassen.

Unerheblich ist auch, ob die Auswahl der zugelassenen Nutzer im Wege

der Registrierung allein auf technischem Weg erfolgt. Die Beklagte macht selbst

nicht geltend, keine Kontrolle über den Anbieterkatalog auf ihrer Website zu

haben. Sie ist deshalb nicht vergleichbar mit einem Internet-Auktionshaus, das

den rein technischen Vorgang der Freischaltung eines Auktionsangebots nicht

kontrolliert und deshalb nicht als Täter oder Teilnehmer einer durch das Ange-

bot bewirkten Markenverletzung oder Jugendgefährdung haftet (vgl. BGHZ 158,

236, 250; BGH, Urt. v. 19.4.2007 - I ZR 35/04, GRUR 2007, 708 Tz. 31 = WRP

2007, 964 - Internet-Versteigerung I und II; Urt. v. 12.7.2007 - I ZR 18/04,

GRUR 2007, 890 Tz. 21 = WRP 2007, 1173 - Jugendgefährdende Medien bei

eBay, zum Abdruck in BGHZ 173, 188 vorgesehen).

b) Das Telemediengesetz schließt den hier allein geltend gemachten Un-

terlassungsanspruch gegen die Beklagte ebenso wenig aus wie das frühere

Teledienstegesetz.

Aus den getroffenen Feststellungen ergibt sich, dass die Beklagte auf ih-

rer Website "ueber18.de" einen Katalog mit Anbietern unterhält, die ihr Altersve-

rifikationssystem einsetzen. Interessenten können auf diese Weise mit einem

Mausklick aus einem umfangreichen, Erwachsenen vorbehaltenen pornogra-

phischen Angebot auswählen. Das Telemediengesetz enthält ebenso wenig wie

das Teledienstegesetz eine Regelung der Haftung desjenigen, der mittels eines

elektronischen Querverweises (Hyperlink oder Link) den Zugang zu rechtswid-

rigen Inhalten eröffnet. Die Richtlinie 2000/31/EG über den elektronischen Ge-

schäftsverkehr, deren Umsetzung die beiden Gesetze dienen, hat die Frage der

Haftung der Hyperlinks ausgespart (vgl. Art. 21 Abs. 2 der Richtlinie). Aus der

Gesetzgebungsgeschichte ergibt sich eindeutig, dass die Haftung der Hyper-

links - auch wenn die Richtlinie insoweit keine Sperrwirkung entfaltet - im Tele-

dienstegesetz und damit auch im Telemediengesetz, das die Bestimmungen

der §§ 8 ff. TDG unverändert übernommen hat (nunmehr §§ 9 ff. TMG), nicht

geregelt worden ist (vgl. die Gegenäußerung der Bundesregierung [BT-Drucks.

14/6098, S. 37] zu dem entsprechenden Vorschlag des Bundesrates [ebd.

S. 37]). Die Haftung für Hyperlinks richtet sich daher nach den allgemeinen

Vorschriften (BT-Drucks. 14/6098, S. 37; Spindler in Spindler/Schmitz/Geis,

TDG, Vor § 8 Rdn. 32 ff.; Hoeren in Hoeren/Sieber, Handbuch Multimedia-

Recht, Stand Oktober 2007, Teil 18.2 Rdn. 195 ff.). Danach ist eine differenzier-

te Beurteilung geboten, wie sie die Rechtsprechung bereits in der Zeit vor Um-

setzung der Richtlinie über den elektronischen Geschäftsverkehr für erforderlich

gehalten hatte. Zumindest derjenige, der sich die fremden Informationen, auf

die er mit Hilfe des Hyperlinks verweist, zu eigen macht, haftet dafür wie für ei-

gene Informationen, also wie ein Content-Provider i.S. des § 7 Abs. 1 TMG

bzw. des § 8 Abs. 1 TDG (vgl. LG Hamburg NJW 1998, 3650; LG München I

MMR 2000, 566, 568, jeweils zu § 5 Abs. 1 TDG 1997; österr. OGH MMR 2001,

518, 520; zum TDG 2001 Spindler aaO Vor § 8 Rdn. 36 ff.; Lenckner/Perron in

Schönke/Schröder, StGB, 27. Aufl., § 184 Rdn. 58; Hoeren in Hoeren/Sieber

aaO Teil 18.2 Rdn. 195 f.).

Dass sich die Beklagte mit den elektronischen Verweisen auf die porno-

graphischen Angebote dieser Kunden die dort vermittelten Inhalte zu eigen ge-

macht hat, unterliegt keinem Zweifel. Nach den getroffenen Feststellungen sind

diese Verweise wesentlicher Bestandteil ihrer Geschäftsidee. Sie bietet ihren

Kunden nicht nur ein verhältnismäßig leicht zu umgehendes und damit - wie

sogleich unter II 2 im Einzelnen dargestellt - unzureichendes Altersverifikations-

system an, sondern schaltet das pornographische Angebot ihrer Kunden jeweils

frei und nimmt es in einen Katalog pornographischer Angebote auf. Die Attrakti-

vität dieser Leistung, die die Beklagte zusätzlich neben dem Altersverifikations-

system erbringt, liegt darin, dass Internetnutzern auf der Suche nach einschlä-

gigen Angeboten über die Website der Beklagten ein gebündelter Zugang zu

den pornographischen Websites ihrer Kunden verschafft wird. Dabei geht es

- wie bereits der Domainname "ueber18.de" signalisiert - gerade darum, die

Internetnutzer zu pornographischen Angeboten zu führen, die nach § 4 Abs. 2

JMStV nur Erwachsenen zugänglich gemacht werden dürfen. Hierauf ist die

Absicht gerichtet, die die Beklagte mit ihrem Angebot verbindet.

2. Das Altersverifikationssystem der Beklagten stellt nicht sicher, dass

pornographische Angebote in Telemedien nur Erwachsenen zugänglich ge-

macht werden.

a) Welcher Grad an Zuverlässigkeit für die Altersverifikation geboten ist

und welche Mittel zur Sicherstellung einzusetzen sind, ergibt sich nicht unmit-

telbar aus § 4 Abs. 2 JMStV. Nach der Gesetzesbegründung muss sicherge-

stellt sein, dass Kinder oder Jugendliche keinen Zugang haben, so dass die

einschlägigen Angebote nur Erwachsenen zur Verfügung stehen; ein verlässli-

ches Altersverifikationssystem muss die Verbreitung an oder den Zugriff durch

Minderjährige hindern (Begründung zum Jugendmedienschutz-Staatsvertrag,

Landtag von Baden-Württemberg, Drucks. 13/1551, S. 26, gleichlautend etwa

Landtag des Saarlandes, Drucks. 12/793, S. 44). Dafür, wie ein verlässliches

System beschaffen sein muss, ist der Zweck des Jugendmedienschutz-

Staatsvertrags maßgeblich. Dieser Zweck ist darauf gerichtet, für den Jugend-

medienschutz im Internet wie in den traditionellen Medien ein einheitliches

Schutzniveau zu gewährleisten (vgl. etwa Döring/Günter, MMR 2004, 231, 232).

Es ist daher geboten, die Auslegung des § 4 Abs. 2 Satz 2 JMStV an den Maß-

stäben auszurichten, die für die Zugänglichkeit pornographischer Inhalte in an-

deren Medien entwickelt worden sind.

Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts liegt ein "Zu-

gänglichmachen" i.S. des § 184 Abs. 1 Nr. 2 StGB nicht vor, wenn Vorkehrun-

gen getroffen werden, die den Zugang Minderjähriger zu den pornographischen

Inhalten regelmäßig verhindern. Dies erfordere, dass eine "effektive Barriere"

zwischen der pornographischen Darstellung und dem Minderjährigen bestehe

(BVerwGE 116, 5, 14 f.). Diese Entscheidung erging zwar im Jahr 2002 zur

Ausstrahlung pornographischer Fernsehfilme, die nach dem Wortlaut des am

1. April 2003 in Kraft getretenen § 4 Abs. 2 JMStV inzwischen absolut verboten

ist (zu verfassungsrechtlichen Zweifeln an der damit zwischen digitalem Fern-

sehen und Telemedien bestehenden Differenzierung etwa Scholz/Liesching

aaO § 4 JMStV Rdn. 28 m.w.N.; Bandehzadeh, Jugendschutz im Rundfunk und

in den Telemedien, 2007, S. 133 ff., 166 ff.). Es gibt aber keinen Grund anzu-

nehmen, dass für Telemedien geringere Anforderungen an die Verhinderung

des "Zugänglichmachens" zu stellen sind, als sie für das Fernsehen nach frühe-

rer Rechtslage bestanden haben (a.A. Berger, CR 2003, 775).

Das Bundesverwaltungsgericht hat ausgeführt, dass über die Verschlüs-

selung hinaus weitere Vorkehrungen zu treffen sind, um die Wahrnehmung

pornographischer Fernsehfilme durch Minderjährige effektiv zu erschweren.

Zunächst müsse sichergestellt sein, dass die Decodiereinrichtungen nur an Er-

wachsene abgegeben würden. Für den Nachweis der Volljährigkeit genüge es

insbesondere nicht, Kopien von Dokumenten vorzulegen, weil dabei manipuliert

werden könne. Es reiche aber aus, wenn beim Vertragsschluss persönlicher

Kontakt mit dem Kunden bestehe und in diesem Zusammenhang eine zuver-

lässige Kontrolle seines Alters anhand amtlicher Lichtbildausweise erfolge. An-

dere Verfahrensweisen zur Feststellung des Alters müssten ebenso wirksam

sein. Über den Einsatz der allgemeinen Decodiereinrichtungen hinaus sei noch

zumindest ein weiteres wirkungsvolles Hindernis gegenüber Minderjährigen

erforderlich, um durch das Zusammenwirken der Wahrnehmungshindernisse

die Annahme einer "effektiven Barriere" zu rechtfertigen (BVerwGE 116, 5,

14 ff.).

Der Bundesgerichtshof hat diesen Maßstab der "effektiven Barriere" bei

der Beurteilung einer Automaten-Videothek für pornographische Videokasset-

ten übernommen. Eine zuverlässige Alterskontrolle hielt er für gewährleistet,

wenn die zum Einlass in die Videothek erforderliche Chipkarte mit PIN erst nach

persönlichem Kontakt mit dem Kunden und Überprüfung seines Alters ausge-

geben und bei der persönlichen Anmeldung der Daumenabdruck des Kunden

biometrisch erfasst wurde. Der Verleihautomat ermöglichte nur nach einem Ab-

gleich von Chipkarte, PIN und Daumenabdruck die Ausleihe von Filmen

(BGHSt 48, 278, 285 f.).

Beim Versandhandel mit jugendgefährdenden Trägermedien hat der

Bundesgerichtshof erst jüngst ebenfalls eine zweistufige Altersverifikation für

erforderlich gehalten. Zunächst ist vor dem Versand der Medien eine zuverläs-

sige Alterskontrolle - etwa durch das Post-Ident-Verfahren - notwendig. Außer-

dem muss sichergestellt sein, dass die Ware nicht von Minderjährigen in Emp-

fang genommen wird, was etwa bei einer Übersendung per "Einschreiben ei-

genhändig" gewährleistet ist (BGH GRUR 2007, 890 Tz. 48 - Jugendgefähr-

dende Medien bei eBay).

Entsprechend wirksame Vorkehrungen sind auch von den Anbietern por-

nographischer Inhalte im Internet zu fordern (ebenso KG NStZ-RR 2004, 249,

250 und die überwiegende Meinung in der jugendschutzrechtlichen Literatur:

vgl. Scholz/Liesching aaO § 4 JMStV Rdn. 36 ff.; Nikles/Roll/Spürck/Umbach

aaO § 4 JMStV Rdn. 34 ff.; Ukrow aaO Rdn. 426 ff.). Die Verlässlichkeit eines

Altersverifikationssystems setzt danach voraus, dass es einfache, naheliegende

und offensichtliche Umgehungsmöglichkeiten ausschließt (vgl. Döring/Günter,

MMR 2004, 231, 234; Erdemir, MMR 2004, 409, 412). So hat es der Bundesge-

richtshof beispielsweise für unzureichend gehalten, wenn Jugendliche trotz ei-

nes Verbotsschildes ungehindert in eine Videothek eintreten können, weil eine

Alterskontrolle erst an der Kasse stattfindet

(BGH, Urt. v. 7.7.1987

- 1 StR 247/87, NJW 1988, 272). Insbesondere sind die aufgrund der Anonymi-

tät des Mediums dem Internet immanenten Missbrauchsgefahren zu berück-

sichtigen.

b) Dem danach geforderten Zuverlässigkeitsstandard wird das System

der Beklagten nicht gerecht.

Ohne Rechtsfehler ist das Berufungsgericht davon ausgegangen, dass

die nicht fernliegende Möglichkeit besteht, Jugendliche könnten sich Ausweis-

papiere von Eltern oder erwachsenen Freunden beschaffen und dann die Per-

sonalausweisnummernkontrolle im System der Beklagten mit echten Daten

umgehen. Keinen Bedenken begegnet auch, dass das Berufungsgericht in dem

in der Version 2 des Systems der Beklagten erforderlichen Zahlungsvorgang

keine ausreichende weitere Sicherungsmaßnahme erkannt hat, weil viele Ju-

gendliche über ein eigenes, von den Eltern nicht regelmäßig kontrolliertes Giro-

konto verfügen. Es kann deshalb dahingestellt bleiben, ob die zur Umgehung

des Systems der Beklagten erforderlichen Informationen problemlos im Internet

erhältlich sind (so Liesching, MMR 2004, 482; Döring/Günter, MMR 2004, 231,

233), und ob angesichts des relativ geringfügigen Betrags, der für den Zugang

abgebucht wird, viele Kinder und Jugendliche darauf vertrauen werden, dass

die Buchung auf einem von ihnen unberechtigt verwendeten elterlichen Konto

nicht auffällt.

Richtig ist zwar, dass einem Altersverifikationssystem nicht deshalb die

Effektivität abgesprochen werden kann, weil es von Jugendlichen aufgrund

nicht vorhersehbarer besonderer Kenntnisse, Fertigkeiten oder Anstrengungen

ausnahmsweise umgangen werden kann (Nikles/Roll/Spürck/Umbach aaO § 4

JMStV Rdn. 34 a.E.). Derartige Anforderungen stellt eine Überwindung des Al-

tersverifikationssystems der Beklagten in beiden Versionen an Jugendliche

aber nicht.

Da es vorliegend von vornherein an einer effektiven Barriere fehlt, kann

offenbleiben, ob der von der Revisionsbegründung vorgelegten älteren Ent-

scheidung des Oberlandesgerichts Karlsruhe zu folgen ist, wonach sich ein An-

bieter pornographischer Schriften unter Umständen nicht strafbar macht, wenn

Jugendliche die von ihm errichteten, an sich effizienten Zugangshindernisse

(Verkauf pornographischer Hefte in abdeckenden Plastikfolien unter den Augen

des Kassenpersonals) erst nach rechtswidrigen Handlungen überwinden kön-

nen (vgl. OLG Karlsruhe NJW 1984, 1975, 1976). Ebenso ist unerheblich, ob

die Jugendlichen zur Umgehung des Systems der Beklagten rechtswidrige

Handlungen begehen müssen (verneinend KG NStZ-RR 2004, 249, 250 zu

Version 1 des Systems der Beklagten) und ob der vom Oberlandesgericht

Karlsruhe seinerzeit vertretenen Auffassung gegebenenfalls über den Bereich

des Strafrechts hinaus auch für den Jugendmedienschutz-Staatsvertrag Bedeu-

tung zukommen kann.

Da für die Feststellung eines Verstoßes gegen § 4 Abs. 2 JMStV bereits

die Möglichkeit der Kenntnisnahme ausreicht, kommt es schließlich für die Ef-

fektivität der Barriere nicht darauf an, ob und inwieweit sich in der Vergangen-

heit Jugendliche tatsächlich Zugang zu Erwachsenenangeboten verschafft ha-

ben, die mit dem Altersverifikationssystem "ueber18.de" geschützt waren.

3. Durch die danach bestehenden Anforderungen an die Verlässlichkeit

eines Altersverifikationssystems wird der Zugang Erwachsener zu pornographi-

schen Angeboten im Internet nicht unverhältnismäßig beschränkt. Es bestehen

zahlreiche Möglichkeiten, ein System zuverlässig auszugestalten. Hinzuweisen

ist zunächst auf die von der Kommission für Jugend- und Medienschutz (KJM)

positiv bewerteten Konzepte (abrufbar unter www.jugendschutz.net), die eine

persönliche Identifizierung der Nutzer durch einen Postzusteller oder in einer

Postfiliale (Post-Ident-Verfahren), in einer Verkaufsstelle oder mittels des "Iden-

titäts-Check mit Q-Bit" der Schufa Holding AG (Rückgriff auf eine bereits erfolg-

te persönliche Kontrolle durch ein Kreditinstitut) voraussetzen. Außerdem wird

eine Authentifizierung des Kunden bei jedem einzelnen Abruf von Inhalten oder

Bestellvorgang verlangt. Dafür kommt insbesondere ein Hardware-Schlüssel

(etwa USB-Stick, DVD oder Chip-Karte) in Verbindung mit einer PIN in Be-

tracht, die dem Kunden persönlich (etwa per Einschreiben eigenhändig) zuge-

stellt werden.

Wie § 1 Abs. 4 JuSchG beim Versandhandel mit pornographischen Trä-

germedien lässt auch § 4 Abs. 2 JMStV eine rein technische Altersverifikation

zu, wenn sie den Zuverlässigkeitsgrad einer persönlichen Altersprüfung er-

reicht. Grundsätzlich denkbar erscheint etwa, die Altersverifikation durch einen

entsprechend zuverlässig gestalteten Webcam-Check durchzuführen (vgl. etwa

die Beschwerdeentscheidung Nr. 03656 der Freiwilligen Selbstkontrolle Multi-

media-Diensteanbieter (FSM), abrufbar unter www.fsm.de) oder unter Verwen-

dung biometrischer Merkmale.

Erwachsenen ist es zuzumuten, sich im Interesse des Jugendschutzes

einer den dargelegten Anforderungen genügenden Altersverifikation zu unter-

ziehen, bevor ihnen Zugang zu pornographischen Telemedien gewährt wird.

Dafür spricht bereits entscheidend, dass nach der bis zum 31. März 2003 gel-

tenden Rechtslage der Vertrieb indizierter jugendgefährdender Medien im Ver-

sandhandel gemäß § 4 Abs. 1 GjSM generell verboten und nach § 21 Abs. 1

Nr. 4, Abs. 3 GjSM unter Strafe gestellt war. Demgegenüber stellt die nunmehr -

ebenso wie der Fernabsatz pornographischer Trägermedien (vgl. § 1 Abs. 4

JuSchG) - nach Altersverifikation zulässige Nutzung entsprechender Teleme-

dien bereits eine erhebliche Zugangserleichterung für Erwachsene dar.

Die als zuverlässig anzuerkennenden Verfahren der persönlichen Identi-

fizierung errichten für Erwachsene keine höheren Zugangshürden als im Off-

line-Bereich. So muss der Erwachsene bei Betreten oder Verlassen eines ein-

schlägigen Geschäfts sogar eher mit der Peinlichkeit rechnen, als Interessent

für Pornographika erkannt zu werden, als dies etwa bei einer Altersüberprüfung

durch den Postzusteller oder in einer Postfiliale im Rahmen des Post-Ident-

Verfahrens der Fall ist (vgl. Döring/Günter, MMR 2004, 231, 235 Fn. 49). Dafür

spricht insbesondere, dass das Post-Ident-Verfahren ebenso wie die Versen-

dungsform "Einschreiben eigenhändig" im Geschäftsverkehr und in der Öffent-

lichkeit nicht oder jedenfalls nicht zwangsläufig mit dem Vertrieb pornographi-

scher Inhalte in Verbindung gebracht wird.

4. Aus verfassungsrechtlichen Vorgaben folgen ebenfalls keine geringe-

ren Anforderungen an ein Altersverifikationssystem, als sie sich aus dem darge-

legten Konzept der "effektiven Barriere" ergeben.

Der mit diesem Konzept verbundene Eingriff in die Informationsfreiheit ist

nach Art. 5 Abs. 2 GG aus Gründen des Jugendschutzes gerechtfertigt. Die

Annahme, dass pornographische Medien jugendgefährdende Wirkung haben

können, liegt im Bereich der Einschätzungsprärogative des Gesetzgebers. Die-

sen hätte der Gesetzgeber nur dann verlassen, wenn eine Gefährdung Jugend-

licher nach dem Stand der Wissenschaft vernünftigerweise auszuschließen wä-

re (BVerfGE 83, 130, 140 ff.). Davon kann weiterhin nicht ausgegangen wer-

den. So hält auch einer der Privatgutachter der Beklagten die Frage der Ju-

gendgefährdung durch Pornographie für "objektiv bislang ungeklärt" (Berger,

MMR 2003, 773, 775; vgl. Bandehzadeh aaO S. 21 ff.).

Das Erfordernis einer verlässlichen Altersverifikation ist geeignet, das

gesetzgeberische Ziel zu fördern, einen Zugriff von Kindern und Jugendlichen

auf pornographische Inhalte zu verhindern. Das reicht nach ständiger Recht-

sprechung des Bundesverfassungsgerichts aus, um die Eignung einer gesetz-

geberischen Maßnahme zu begründen (BVerfGE 30, 292, 316; 90, 145, 172;

110, 141 Tz. 81).

Der Gesetzgeber ist auch nicht verpflichtet, den deutschen Jugend-

schutzstandard im Hinblick auf großzügigere Regelungen im Ausland zu lo-

ckern. Für die Forderung, von Altersverifikationssystemen deutscher Anbieter

dürften nur Voraussetzungen verlangt werden, die keinen größeren Umge-

hungsaufwand erforderten als der Zugriff auf ausländische Angebote pornogra-

phischen Inhalts, gibt es daher keine Grundlage (a.A. Berger, MMR 2003, 773,

775).

Soweit sich die Beklagte auf einen unverhältnismäßigen Eingriff in die

Berufsausübungsfreiheit beruft (Art. 12 Abs. 1 GG), kann sie nur die ihr aufer-

legten Beschränkungen für ihre eigene Tätigkeit geltend machen. Insoweit ist

ihr jedoch ohne weiteres zuzumuten, sich auf eines der anerkannten Altersveri-

fikationssysteme umzustellen.

Es wird auch nicht unverhältnismäßig in das durch Art. 6 Abs. 2 GG ver-

bürgte Erziehungsprivileg der Eltern eingegriffen, wenn höhere Anforderungen

an ein Altersverifikationssystem gestellt werden, als sie das System der Beklag-

ten erfüllt (vgl. Köhne, NJW 2005, 794). Durch verlässliche Altersverifikations-

systeme wird gerade das Erziehungsprivileg gewahrt, weil ein unkontrollierter

Zugang Jugendlicher zu pornographischen Inhalten ohne Kenntnis der Eltern

verhindert wird.

Schließlich liegt kein Verstoß gegen Art. 3 Abs. 1 GG unter dem Aspekt

der Inländerdiskriminierung vor. Unter Inländerdiskriminierung sind Sachverhal-

te zu verstehen, in denen das deutsche Recht aus gemeinschaftsrechtlichen

Gründen gegenüber EU-Ausländern nicht angewendet werden darf, so dass

diese gegenüber Inländern begünstigt werden (vgl. Pache in Schulze/Zuleeg,

Europarecht, 2006, § 10 Rdn. 16; Jarass in Jarass/Pieroth, Grundgesetz,

9. Aufl., Art. 3 Rdn. 74). Hier gelten die Regelungen des Jugendmedien-

schutz-Staatsvertrags aber für alle pornographischen Angebote in Deutschland.

Sie erfassen grundsätzlich auch die Angebote aus dem Ausland, die im Inland

abgerufen werden können, und gelten nach § 3 Abs. 5 Nr. 1 TMG insbesondere

auch für Angebote aus anderen Mitgliedstaaten der Europäischen Union. Die in

Art. 3 Abs. 4 und 5 der Richtlinie 2000/31/EG über den elektronischen Ge-

schäftsverkehr vorgesehenen Mitteilungs- und Konsultationspflichten sind nicht

Geltungsvoraussetzung der innerstaatlichen jugendschutzrechtlichen Gebote,

sondern erst dann zu beachten, wenn deutsche Behörden gegen ein konkretes

Angebot eines Diensteanbieters aus einem anderen Mitgliedstaat einschreiten

wollen. Die faktische Möglichkeit der Umgehung einer für im Inland abrufbare

in- und ausländische Internetangebote unterschiedslos geltenden deutschen

Bestimmung durch den Aufruf ausländischer Internetseiten bewirkt keine recht-

lich relevante Inländerdiskriminierung. Es bedarf deshalb weiterhin keiner Ent-

scheidung, ob und inwiefern es wettbewerbsrechtlich geboten ist, eine Inlän-

derdiskriminierung zu vermeiden (vgl. dazu auch BGH, Urt. v. 4.7.1996

- I ZR 105/94, NJWE-WettbR 1996, 266, 267).

5. Unabhängig von einem eigenen täterschaftlichen Verstoß gegen § 4

Abs. 2 JMStV, den die Beklagte dadurch begeht, dass sie die pornographi-

schen, lediglich durch ihr unzureichendes Altersverifikationssystem geschützten

Internetseiten ihrer Kunden über ihre Website zugänglich macht, haftet die Be-

klagte auch dafür, dass sie ihr System in der streitgegenständlichen Form an

zahlreiche Anbieter pornographischer Internetinhalte vertrieben hat. Denn sie ist

Teilnehmerin an den Verstößen gegen § 4 Abs. 2 JMStV, die ihre Kunden fort-

laufend dadurch begehen, dass sie im Internet pornographische Inhalte ohne

ausreichende Altersverifikation anbieten.

Mit dem Vertrieb ihres unzureichenden Systems fördert die Beklagte ob-

jektiv Zuwiderhandlungen der Betreiber pornographischer Internetangebote ge-

gen § 4 Abs. 2 JMStV. Es ist davon auszugehen, dass die Betreiber, die das

System der Beklagten anwenden, den jugendschutzrechtlichen Anforderungen

genügen wollen. Durch das Angebot des in der Anwendung für die Nutzer ein-

fachen Altersverifikationssystems der Beklagten werden die Betreiber davon

abgehalten, sich für ein System zu entscheiden, das den gesetzlichen Vorga-

ben entspricht. Es kommt deshalb zu unzulässigen Angeboten, die sonst im

Einklang mit dem Jugendschutz erfolgen würden.

Auch der für eine Gehilfenhaftung der Beklagten mindestens erforderli-

che bedingte Vorsatz liegt vor (vgl. BGHZ 42, 118, 122 f.; 148, 13, 17

- ambiente.de; 158, 236, 250; BGH GRUR 2007, 708 Tz. 31 - Internet-

Versteigerung I und II). Die Beklagte kennt die Funktionsweise ihres Systems

und weiß, dass es bestimmungsgemäß insbesondere für pornographische An-

gebote verwendet wird. Sie vertreibt ihr Altersverifikationssystem ferner in

Kenntnis des Umstandes, dass durch ein unzureichendes System geschützte

Internetangebote gegen jugendschutzrechtliche Bestimmungen verstoßen. Der

Beklagten war schließlich bekannt, dass die jugendschutzrechtliche Unbedenk-

lichkeit ihres Systems jedenfalls ungeklärt war. Sie hat damit zumindest billi-

gend in Kauf genommen, dass Kunden, die ihr Altersverifikationssystem erwar-

ben, gegen jugendschutzrechtliche Vorschriften verstießen.

Der Sachverhalt unterscheidet sich entscheidend von den Fällen, in de-

nen der Betreiber einer Internet-Auktionsplattform infolge eines automatischen

Registrierungsverfahrens und einer Vielzahl jugendschutzrechtlich irrelevanter

Versteigerungsangebote keine konkrete Kenntnis von dem jugendgefährdenden

Inhalt bestimmter von Dritten auf seiner Plattform zum Erwerb angebotener Trä-

germedien hat, und deshalb eine Haftung des Plattformbetreibers als Täter oder

Teilnehmer ausscheidet (vgl. BGH GRUR 2007, 890 Tz. 21 - Jugend-

gefährdende Medien bei eBay).

6. Verstöße gegen das aus § 4 Abs. 2 JMStV folgende Verbot, pornogra-

phische Inhalte in Telemedien ohne verlässliche Altersverifikation anzubieten,

beeinträchtigen wettbewerbsrechtlich geschützte Interessen der Verbraucher

i.S. des § 3 UWG ebenso wie Verstöße gegen das Verbot des Versandhandels

mit jugendgefährdenden Medien (vgl. BGH GRUR 2007, 890 Tz. 34 - Jugend-

gefährdende Medien bei eBay). Die Beschränkung des Zugangs zu Telemedien

pornographischen Inhalts dient insbesondere dem Schutz der Kinder und Ju-

gendlichen, bei denen es sich um besonders schutzwürdige Verbraucher han-

delt. Die erhebliche Bedeutung dieses Jugendschutzes findet Ausdruck in der

strafrechtlichen Ahndung von Zuwiderhandlungen gegen die Zugangsbe-

schränkungen.

Die Vertriebsbeschränkungen des Jugendschutzrechts für Waren und

Dienstleistungen sind zudem Marktverhaltensregelungen i.S. des § 4 Nr. 11

UWG (Köhler in Hefermehl/Köhler/Bornkamm, Wettbewerbsrecht, 25. Aufl., § 4

UWG Rdn. 11.35 a.E. und 11.180; Link in Ullmann, jurisPK-UWG, § 4 Nr. 11

Rdn. 159; vgl. auch MünchKomm.UWG/Schaffert, § 4 Nr. 11 Rdn. 181 f.; a.A.

Scherer, WRP 2006, 401, 405 f.).

7. Die Verwendung eines unzureichenden Altersverifikationssystems

durch die Beklagte beeinträchtigt den Wettbewerb mehr als nur unerheblich.

Dies ergibt sich bereits aus der Bedeutung des Jugendschutzes und der Viel-

zahl der über die Website der Beklagten vermittelten Zugangsmöglichkeiten zu

pornographischen Inhalten. Außerdem sind die Interessen der Mitbewerber der

Beklagten, die den gesetzlichen Anforderungen genügende Systeme vertrei-

ben, erheblich betroffen. Denn ihre Kunden sind die Anbieter von Telemedien

mit pornographischen Inhalten, die im Interesse eines möglichst einfachen Ab-

satzes ihrer Angebote grundsätzlich dazu neigen werden, das Altersverifikati-

onssystem mit den geringsten Zugangshürden für die Kunden einzusetzen. Da-

durch erleiden die Anbieter von Systemen, die den gesetzlichen Anforderungen

entsprechen, gegenüber der Beklagten einen relevanten Wettbewerbsnachteil.

8. Gegen die Tenorierung des Berufungsurteils bestehen keine Beden-

ken. Die negative Voraussetzung des Unterlassungstitels "ohne dass dabei eine

persönliche Identifikation mit Altersüberprüfung des Nutzers … bei seiner Re-

gistrierung erfolgt" ist für künftige technische Entwicklungen hinreichend offen

und schließt insbesondere eine Identifikation mit zuverlässigen biometrischen

Merkmalen oder im Rahmen einer Webcam-Sitzung nicht generell aus. Persön-

liche Identifikation ist daher nicht notwendig gleichbedeutend mit persönlichem

Kontakt im Sinne einer physischen Begegnung (face-to-face-Kontrolle), sondern

kann unter Umständen auch über bildschirmgestützte oder andere technische

Mittel erfolgen. Damit unterwirft das Berufungsurteil Altersverifikationssysteme

entgegen der Revisionsbegründung keinen strengeren Anforderungen als das

Bundesverwaltungsgericht.

Bornkamm

RiBGH Dr. v. Ungern-Sternberg ist ausgeschieden und kann da- her nicht unterschreiben. Bornkamm

Büscher

Schaffert

Kirchhoff

Vorinstanzen: LG Düsseldorf, Entscheidung vom 28.07.2004 - 12 O 19/04 - OLG Düsseldorf, Entscheidung vom 24.05.2005 - I-20 U 143/04 -