BGH Urteil vom 18.10.2007 – I ZR 165/05

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

I ZR 165/05

in dem Rechtsstreit

Verkündet am: 18. Oktober 2007 Führinger Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle

Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhand-

lung vom 18. Oktober 2007 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Bornkamm

und die Richter Dr. v. Ungern-Sternberg, Prof. Dr. Büscher, Dr. Schaffert und

Dr. Kirchhoff

für Recht erkannt:

Die Revision gegen das Urteil des 20. Zivilsenats des Oberlandesge-

richts Düsseldorf vom 30. August 2005 wird auf Kosten des Beklagten

zurückgewiesen.

Von Rechts wegen

Die Parteien bieten gewerbsmäßig im Internet pornographische Bilder

an. Um zu verhindern, dass Minderjährige auf ihre Seiten Zugriff nehmen, be-

nutzt die Klägerin das Altersverifikationssystem „x-check“, der Beklagte das

System „ueber18.de“.

Die Klägerin macht geltend, dass das System des Beklagten nicht den

gesetzlichen Anforderungen genüge, da Minderjährige mit Hilfe falscher Perso-

nalausweisnummern trotz weiterer Sperren ohne weiteres auf das Angebot des

Beklagten zugreifen könnten.

Der Beklagte hält das System „ueber18.de“ dagegen für hinreichend si-

cher. Er hat dessen Funktionsweise in der Weise beschrieben, dass es zu-

nächst die Eingabe einer Personalausweis- oder Reisepassnummer verlange.

In der Version 1 sei außerdem die Angabe der Postleitzahl des Ausstellungsorts

erforderlich, in der Version 2 zusätzlich zu den Angaben der Version 1 der Na-

me, die Adresse und eine Kreditkartennummer oder Bankverbindung des Nut-

zers.

Das Landgericht hat den Beklagten nach dem ursprünglichen Antrag der

Klägerin dazu verurteilt,

es zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr, insbesondere im Internet, Abbildungen mit pornographischem Inhalt, besonders solche mit der Freigabe FSK 18, zu verkaufen oder zu vertreiben, ohne vorher die Voll- jährigkeit des Bestellers/Erwerbers in ausreichender und zweifelsfreier Weise verifiziert zu haben.

Um Bedenken gegen die Bestimmtheit dieses Tenors auszuräumen, hat

die Klägerin in der Berufungsinstanz beantragt, dem Beklagten zu untersagen,

im geschäftlichen Verkehr im Internet Abbildungen mit pornographischen Inhalten mit der Altersfreigabe FSK 18 anzubieten, wenn das Altersveri- fikationssystem nutzerseitig auf der Eingabe der Personalausweisnum- mer oder Reisepassnummer – auch in Kombination mit der Durchfüh- rung einer Kontobewegung und/oder der Abfrage einer Postleitzahl – sowie der hierauf beruhenden Verifikation des Alters basiert, ohne dass dabei die persönliche Identifikation des Nutzers, etwa im Rahmen des Post-Ident-Verfahrens, bei seiner Registrierung erfolgt.

Das Berufungsgericht hat die Berufung des Beklagten mit der Maßgabe

zurückgewiesen, dass es den Tenor des landgerichtlichen Urteils entsprechend

dem Antrag der Klägerin in der Berufungsinstanz – allerdings unter Ersetzung

der Worte „mit der Altersfreigabe FSK 18“ durch „im Sinne des § 184 StGB, § 4

Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 JMStV“ – neu gefasst hat.

Mit seiner vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt der Be-

klagte seinen Antrag auf Klageabweisung weiter. Die Klägerin war in der münd-

lichen Verhandlung des Senats trotz ordnungsgemäßer Ladung nicht vertreten.

Der Beklagte beantragt, über die Revision durch Versäumnisurteil zu entschei-

den.

I. Das Berufungsgericht hat einen Unterlassungsanspruch der Klägerin

aus § 8 Abs. 1 und 3 Nr. 1, §§ 3, 4 Nr. 11 UWG bejaht. Zur Begründung hat es

ausgeführt:

Das Altersverifikationssystem des Beklagten stelle einen Ausschluss

Minderjähriger von pornographischen Darbietungen im Internet in beiden Versi-

onen nicht i.S. des als Marktverhaltensregel aufzufassenden § 4 Abs. 2 JMStV

und des § 184c StGB sicher, weil es keine effektive Barriere zwischen den In-

halten der pornographischen Internetseiten und einem potentiellen minderjähri-

gen Nutzer bilde. Es bestehe die nicht fernliegende Möglichkeit, dass Jugendli-

che sich Ausweispapiere von Eltern oder erwachsenen Freunden beschafften

und damit das System des Beklagten durch Eingabe „echter“ Daten ohne weite-

res überwänden. Auch die Version 2 stelle keine ausreichenden Zugangshin-

dernisse auf. Insbesondere verfüge eine Vielzahl Jugendlicher über ein eige-

nes, von den Eltern nicht regelmäßig kontrolliertes Girokonto.

Weder sei eine restriktive Auslegung der Anforderungen an ein Altersve-

rifikationssystem geboten, weil eine jugendgefährdende Wirkung pornographi-

scher Darstellungen nicht nachgewiesen sei, noch verstoße die vom Beru-

fungsgericht vertretene Auslegung gegen den Grundsatz der Verhältnismäßig-

keit, weil Jugendliche ohne jede Zugangsbeschränkung auf ausländische An-

gebote mit pornographischem Inhalt zugreifen könnten. Ebenso wenig werde

die Informationsfreiheit Erwachsener unverhältnismäßig beschränkt.

Auch wenn der Einfluss des Beklagten auf das Marktgeschehen nur

marginal sei, sei sein Gesetzesverstoß nicht unerheblich i.S. des § 3 UWG.

Denn Jugendliche könnten ohne größere Umstände Kenntnis von der Website

des Beklagten nehmen. Außerdem erleide die Klägerin jedenfalls unter den

deutschen Anbietern einen Wettbewerbsnachteil.

II. Die Revision des Beklagten bleibt ohne Erfolg. Der Beklagte haftet

nach den §§ 3, 4 Nr. 11 UWG, weil er pornographische Inhalte im Internet ohne

ausreichende Altersverifikation und damit unter Verstoß gegen § 4 Abs. 2

JMStV zugänglich macht.

1. Die Klägerin war zwar im Verhandlungstermin vor dem Senat nicht

vertreten. Gleichwohl ist über die Revision des Beklagten nicht durch Versäum-

nisurteil, sondern durch Endurteil (unechtes Versäumnisurteil) zu entscheiden,

da sie sich auf der Grundlage des vom Berufungsgericht festgestellten Sach-

verhalts als unbegründet erweist (vgl. BGH, Urt. v. 10.2.1993 – XII ZR 239/91,

NJW 1993, 1788).

2. Das Berufungsgericht hat zutreffend einen Verstoß des Beklagten ge-

gen § 4 Nr. 11 UWG i.V. mit § 4 Abs. 2 JMStV angenommen. Nach der zuletzt

genannten Vorschrift sind Angebote pornographischer Inhalte in Telemedien

unzulässig, wenn der Anbieter nicht sicherstellt, dass sie nur Erwachsenen zu-

gänglich gemacht werden. Der Beklagte bietet Telemedien i.S. der § 2 Abs. 1,

§ 3 Abs. 2 Nr. 2 und 3 JMStV im Wettbewerb an. Telemedien sind insbesonde-

re Online-Angebote, die im Internet abrufbar sind (vgl. Scholz/Liesching, Ju-

gendschutz, 4. Aufl., § 3 JMStV Rdn. 2).

3. Das von dem Beklagten verwendete Altersverifikationssystem stellt

nicht sicher, dass seine pornographischen Angebote nur Erwachsenen zugäng-

lich gemacht werden. Dabei ist davon auszugehen, dass der Beklagte sowohl

die Version 1 wie auch die Version 2 des Systems „ueber18.de“ verwendet hat.

Die Revisionsbegründung macht lediglich geltend, die Klägerin habe nicht dar-

gelegt, dass der Beklagte „nur“ die Version 1 genutzt habe.

a) Welcher Grad an Zuverlässigkeit für die Altersverifikation geboten ist

und welche Mittel zur Sicherstellung einzusetzen sind, ergibt sich nicht unmit-

telbar aus § 4 Abs. 2 JMStV. Nach der Gesetzesbegründung muss sicherge-

stellt sein, dass Kinder oder Jugendliche keinen Zugang haben, so dass die

einschlägigen Angebote nur Erwachsenen zur Verfügung stehen; ein verlässli-

ches Altersverifikationssystem muss die Verbreitung an oder den Zugriff durch

Minderjährige hindern (Begründung zum Jugendmedienschutz-Staatsvertrag,

Landtag von Baden-Württemberg, Drucks. 13/1551, S. 26, gleichlautend etwa

Landtag des Saarlandes, Drucks. 12/793, S. 44). Dafür, wie ein verlässliches

System beschaffen sein muss, ist der Zweck des Jugendmedienschutz-

Staatsvertrags maßgeblich. Dieser Zweck ist darauf gerichtet, für den Jugend-

medienschutz im Internet wie in den traditionellen Medien ein einheitliches

Schutzniveau zu gewährleisten (vgl. etwa Döring/Günter, MMR 2004, 231, 232).

Es ist daher geboten, die Auslegung des § 4 Abs. 2 Satz 2 JMStV an den Maß-

stäben auszurichten, die für die Zugänglichkeit pornographischer Inhalte in an-

deren Medien entwickelt worden sind.

Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts liegt ein „Zu-

gänglichmachen“ i.S. des § 184 Abs. 1 Nr. 2 StGB nicht vor, wenn Vorkehrun-

gen getroffen werden, die den Zugang Minderjähriger zu den pornographischen

Inhalten regelmäßig verhindern. Dies erfordere, dass eine „effektive Barriere“

zwischen der pornographischen Darstellung und dem Minderjährigen bestehe

(BVerwGE 116, 5, 14 f.). Diese Entscheidung erging zwar im Jahr 2002 zur

Ausstrahlung pornographischer Fernsehfilme, die nach dem Wortlaut des am

1. April 2003 in Kraft getretenen § 4 Abs. 2 JMStV inzwischen absolut verboten

ist (zu verfassungsrechtlichen Zweifeln an der damit zwischen digitalem Fern-

sehen und Telemedien bestehenden Differenzierung etwa Scholz/Liesching

aaO § 4 JMStV Rdn. 28 m.w.N.; Bandehzadeh, Jugendschutz im Rundfunk und

in den Telemedien, 2007, S. 133 ff., 166 ff.). Es gibt aber keinen Grund anzu-

nehmen, dass für Telemedien geringere Anforderungen an die Verhinderung

des „Zugänglichmachens“ zu stellen sind, als sie für das Fernsehen nach frühe-

rer Rechtslage bestanden haben (a.A. Berger, CR 2003, 775).

Das Bundesverwaltungsgericht hat ausgeführt, dass über die Verschlüs-

selung hinaus weitere Vorkehrungen zu treffen sind, um die Wahrnehmung

pornographischer Fernsehfilme durch Minderjährige effektiv zu erschweren.

Zunächst müsse sichergestellt sein, dass die Decodiereinrichtungen nur an Er-

wachsene abgegeben würden. Für den Nachweis der Volljährigkeit genüge es

insbesondere nicht, Kopien von Dokumenten vorzulegen, weil dabei manipuliert

werden könne. Es reiche aber aus, wenn beim Vertragsschluss persönlicher

Kontakt mit dem Kunden bestehe und in diesem Zusammenhang eine zuver-

lässige Kontrolle seines Alters anhand amtlicher Lichtbildausweise erfolge. An-

dere Verfahrensweisen zur Feststellung des Alters müssten ebenso wirksam

sein. Über den Einsatz der allgemeinen Decodiereinrichtungen hinaus sei noch

zumindest ein weiteres wirkungsvolles Hindernis gegenüber Minderjährigen

erforderlich, um durch das Zusammenwirken der Wahrnehmungshindernisse

die Annahme einer „effektiven Barriere“ zu rechtfertigen (BVerwGE 116, 5,

14 ff.).

Der Bundesgerichtshof hat diesen Maßstab der „effektiven Barriere“ bei

der Beurteilung einer Automaten-Videothek für pornographische Videokasset-

ten übernommen. Eine zuverlässige Alterskontrolle hielt er für gewährleistet,

wenn die zum Einlass in die Videothek erforderliche Chipkarte mit PIN erst nach

persönlichem Kontakt mit dem Kunden und Überprüfung seines Alters ausge-

geben und bei der persönlichen Anmeldung der Daumenabdruck des Kunden

biometrisch erfasst wurde. Der Verleihautomat ermöglichte nur nach einem Ab-

gleich von Chipkarte, PIN und Daumenabdruck die Ausleihe von Filmen

(BGHSt 48, 278, 285 f.).

Beim Versandhandel mit jugendgefährdenden Trägermedien hat der

Bundesgerichtshof erst jüngst ebenfalls eine zweistufige Altersverifikation für

erforderlich gehalten. Zunächst ist vor dem Versand der Medien eine zuverläs-

sige Alterskontrolle – etwa durch das Post-Ident-Verfahren – notwendig. Außer-

dem muss sichergestellt sein, dass die Ware nicht von Minderjährigen in Emp-

fang genommen wird, was etwa bei einer Übersendung per „Einschreiben ei-

genhändig“ gewährleistet ist (BGH, Urt. v. 12.7.2007 - I ZR 18/04, GRUR 2007,

890 Tz. 48 = WRP 2007, 1173 – Jugendgefährdende Medien bei eBay).

Entsprechend wirksame Vorkehrungen sind auch von den Anbietern por-

nographischer Inhalte im Internet zu fordern (ebenso KG NStZ-RR 2004, 249,

250 und die überwiegende Meinung in der jugendschutzrechtlichen Literatur:

vgl. Scholz/Liesching aaO § 4 JMStV Rdn. 36 ff.; Nikles/Roll/Spürck/Umbach,

Jugendschutzrecht, 2. Aufl., § 4 JMStV Rdn. 34 ff.; Ukrow, Jugendschutzrecht

Rdn. 426 ff.). Die Verlässlichkeit eines Altersverifikationssystems setzt danach

auch voraus, dass es einfache, naheliegende und offensichtliche Umgehungs-

möglichkeiten ausschließt (vgl. Döring/Günter, MMR 2004, 231, 234; Erdemir,

MMR 2004, 409, 412). So hat es der Bundesgerichtshof beispielsweise für un-

zureichend gehalten, wenn Jugendliche trotz eines Verbotsschildes ungehindert

in eine Videothek eintreten können, weil eine Alterskontrolle erst an der Kasse

stattfindet (BGH, Urt. v. 7.7.1987 – 1 StR 247/87, NJW 1988, 272). Insbesonde-

re sind die aufgrund der Anonymität des Mediums dem Internet immanenten

Missbrauchsgefahren zu berücksichtigen.

b) Dem danach geforderten Zuverlässigkeitsstandard wird das von dem

Beklagten verwendete Altersverifikationssystem nicht gerecht.

Ohne Rechtsfehler ist das Berufungsgericht davon ausgegangen, dass

die nicht fernliegende Möglichkeit besteht, Jugendliche könnten sich Ausweis-

papiere von Eltern oder erwachsenen Freunden beschaffen und dann die Per-

sonalausweisnummernkontrolle im System des Beklagten mit echten Daten

umgehen. Keinen Bedenken begegnet auch, dass das Berufungsgericht in dem

in der Version 2 des Systems des Beklagten erforderlichen Zahlungsvorgang

keine ausreichende weitere Sicherungsmaßnahme erkannt hat, weil viele Ju-

gendliche über ein eigenes, von den Eltern nicht regelmäßig kontrolliertes Giro-

konto verfügen. Es kann deshalb dahingestellt bleiben, ob die zur Umgehung

des Systems des Beklagten erforderlichen Informationen problemlos im Internet

erhältlich sind (so Liesching, MMR 2004, 482; Döring/Günter, MMR 2004, 231,

233), und ob angesichts des relativ geringfügigen Betrags, der für den Zugang

abgebucht wird, viele Kinder und Jugendliche darauf vertrauen werden, dass

die Buchung auf einem von ihnen unberechtigt verwendeten elterlichen Konto

nicht auffällt.

Richtig ist zwar, dass einem Altersverifikationssystem nicht deshalb die

Effektivität abgesprochen werden kann, weil es von Jugendlichen aufgrund

nicht vorhersehbarer besonderer Kenntnisse, Fertigkeiten oder Anstrengungen

ausnahmsweise umgangen werden kann (Nikles/Roll/Spürck/Umbach aaO § 4

JMStV Rdn. 34 a.E.). Derartige Anforderungen stellt eine Überwindung des Al-

tersverifikationssystems des Beklagten in beiden Versionen an Jugendliche

aber nicht.

Da es vorliegend von vornherein an einer effektiven Barriere fehlt, kann

offenbleiben, ob der von der Revisionsbegründung vorgelegten älteren Ent-

scheidung des Oberlandesgerichts Karlsruhe zu folgen ist, wonach sich ein An-

bieter pornographischer Schriften unter Umständen nicht strafbar macht, wenn

Jugendliche die von ihm errichteten, an sich effizienten Zugangshindernisse

(Verkauf pornographischer Hefte in abdeckenden Plastikfolien unter den Augen

des Kassenpersonals) erst nach rechtswidrigen Handlungen überwinden kön-

nen (vgl. OLG Karlsruhe NJW 1984, 1975, 1976). Ebenso ist unerheblich, ob

die Jugendlichen zur Umgehung des Systems des Beklagten rechtswidrige

Handlungen begehen müssen (verneinend KG NStZ-RR 2004, 249, 250 zu

Version 1 des Systems des Beklagten) und ob der vom Oberlandesgericht

Karlsruhe seinerzeit vertretenen Auffassung gegebenenfalls über den Bereich

des Strafrechts hinaus auch für den Jugendmedienschutz-Staatsvertrag Bedeu-

tung zukommen kann.

Da für die Feststellung eines Verstoßes gegen § 4 Abs. 2 JMStV bereits

die Möglichkeit der Kenntnisnahme ausreicht, kommt es schließlich für die Ef-

fektivität der Barriere nicht darauf an, ob und inwieweit sich in der Vergangen-

heit Jugendliche tatsächlich Zugang zu Erwachsenenangeboten verschafft ha-

ben, die mit dem Altersverifikationssystem „ueber18.de“ geschützt waren.

4. Durch die danach bestehenden Anforderungen an die Verlässlichkeit

eines Altersverifikationssystems wird der Zugang Erwachsener zu pornographi-

schen Angeboten im Internet nicht unverhältnismäßig beschränkt. Es bestehen

zahlreiche Möglichkeiten, ein System zuverlässig auszugestalten. Hinzuweisen

ist zunächst auf die von der Kommission für Jugend- und Medienschutz (KJM)

positiv bewerteten Konzepte (abrufbar unter www.jugendschutz.net), die eine

persönliche Identifizierung der Nutzer durch einen Postzusteller oder in einer

Postfiliale (Post-Ident-Verfahren), in einer Verkaufsstelle oder mittels des „Iden-

titäts-Check mit Q-Bit“ der Schufa Holding AG (Rückgriff auf eine bereits erfolg-

te persönliche Kontrolle durch ein Kreditinstitut) voraussetzen. Außerdem wird

eine Authentifizierung des Kunden bei jedem einzelnen Abruf von Inhalten oder

Bestellvorgang verlangt. Dafür kommt insbesondere ein Hardware-Schlüssel

(etwa USB-Stick, DVD oder Chip-Karte) in Verbindung mit einer PIN in Be-

tracht, die dem Kunden persönlich (etwa per Einschreiben eigenhändig) zuge-

stellt werden.

Wie § 1 Abs. 4 JuSchG beim Versandhandel mit pornographischen Trä-

germedien lässt auch § 4 Abs. 2 JMStV eine rein technische Altersverifikation

zu, wenn sie den Zuverlässigkeitsgrad einer persönlichen Altersprüfung er-

reicht. Grundsätzlich denkbar erscheint etwa, die Altersverifikation durch einen

entsprechend zuverlässig gestalteten Webcam-Check durchzuführen (vgl. etwa

die Beschwerdeentscheidung Nr. 03656 der Freiwilligen Selbstkontrolle Multi-

media-Diensteanbieter (FSM), abrufbar unter www.fsm.de) oder unter Verwen-

dung biometrischer Merkmale.

Erwachsenen ist es zuzumuten, sich im Interesse des Jugendschutzes

einer den dargelegten Anforderungen genügenden Altersverifikation zu unter-

ziehen, bevor ihnen Zugang zu pornographischen Telemedien gewährt wird.

Dafür spricht bereits entscheidend, dass nach der bis zum 31. März 2003 gel-

tenden Rechtslage der Vertrieb indizierter jugendgefährdender Medien im Ver-

sandhandel gemäß § 4 Abs. 1 GjSM generell verboten und nach § 21 Abs. 1

Nr. 4, Abs. 3 GjSM unter Strafe gestellt war. Demgegenüber stellt die nunmehr

– ebenso wie der Fernabsatz pornographischer Trägermedien (vgl. § 1 Abs. 4

JuSchG) – nach Altersverifikation zulässige Nutzung entsprechender Teleme-

dien bereits eine erhebliche Zugangserleichterung für Erwachsene dar.

Die als zuverlässig anzuerkennenden Verfahren der persönlichen Identi-

fizierung errichten für Erwachsene keine höheren Zugangshürden als im Off-

line-Bereich. So muss der Erwachsene bei Betreten oder Verlassen eines ein-

schlägigen Geschäfts sogar eher mit der Peinlichkeit rechnen, als Interessent

für Pornographika erkannt zu werden, als dies etwa bei einer Altersüberprüfung

durch den Postzusteller oder in einer Postfiliale im Rahmen des Post-Ident-

Verfahrens der Fall ist (vgl. Döring/Günter, MMR 2004, 231, 235 Fn. 49). Dafür

spricht insbesondere, dass das Post-Ident-Verfahren ebenso wie die Versen-

dungsform „Einschreiben eigenhändig“ im Geschäftsverkehr und in der Öffent-

lichkeit nicht oder jedenfalls nicht zwangsläufig mit dem Vertrieb pornographi-

scher Inhalte in Verbindung gebracht wird.

5. Aus verfassungsrechtlichen Vorgaben folgen ebenfalls keine geringe-

ren Anforderungen an ein Altersverifikationssystem, als sie sich aus dem darge-

legten Konzept der „effektiven Barriere“ ergeben.

Der mit diesem Konzept verbundene Eingriff in die Informationsfreiheit ist

nach Art. 5 Abs. 2 GG aus Gründen des Jugendschutzes gerechtfertigt. Die

Annahme, dass pornographische Medien jugendgefährdende Wirkung haben

können, liegt im Bereich der Einschätzungsprärogative des Gesetzgebers. Die-

sen hätte der Gesetzgeber nur dann verlassen, wenn eine Gefährdung Jugend-

licher nach dem Stand der Wissenschaft vernünftigerweise auszuschließen wä-

re (BVerfGE 83, 130, 140 ff.). Davon kann weiterhin nicht ausgegangen wer-

den. So hält ein Autor, auf den sich der Beklagte bezieht, die Frage der Ju-

gendgefährdung durch Pornographie für „objektiv bislang ungeklärt“ (Berger,

MMR 2003, 773, 775; vgl. Bandehzadeh aaO S. 21 ff.).

Das Erfordernis einer verlässlichen Altersverifikation ist geeignet, das

gesetzgeberische Ziel zu fördern, einen Zugriff von Kindern und Jugendlichen

auf pornographische Inhalte zu verhindern. Das reicht nach ständiger Recht-

sprechung des Bundesverfassungsgerichts aus, um die Eignung einer gesetz-

geberischen Maßnahme zu begründen (BVerfGE 30, 292, 316; 90, 145, 172;

110, 141 Tz. 81).

Der Gesetzgeber ist auch nicht verpflichtet, den deutschen Jugend-

schutzstandard im Hinblick auf großzügigere Regelungen im Ausland zu lo-

ckern. Für die Forderung, von Altersverifikationssystemen deutscher Anbieter

dürften nur Voraussetzungen verlangt werden, die keinen größeren Umge-

hungsaufwand erforderten als der Zugriff auf ausländische Angebote pornogra-

phischen Inhalts, gibt es daher keine Grundlage (a.A. Berger, MMR 2003, 773,

775).

Ein unverhältnismäßiger Eingriff in die Berufsausübungsfreiheit des Be-

klagten (Art. 12 Abs. 1 GG) liegt nicht vor, weil ihm ohne weiteres zuzumuten

ist, eines der anerkannten Systeme anzuwenden.

Es wird auch nicht unverhältnismäßig in das durch Art. 6 Abs. 2 GG ver-

bürgte Erziehungsprivileg der Eltern eingegriffen, wenn höhere Anforderungen

an ein Altersverifikationssystem gestellt werden, als sie das System des Be-

klagten erfüllt (vgl. Köhne, NJW 2005, 794). Durch verlässliche Altersverifikati-

onssysteme wird gerade das Erziehungsprivileg gewahrt, weil ein unkontrollier-

ter Zugang Jugendlicher zu pornographischen Inhalten ohne Kenntnis der El-

tern verhindert wird.

Schließlich liegt kein Verstoß gegen Art. 3 Abs. 1 GG unter dem Aspekt

der Inländerdiskriminierung vor. Unter Inländerdiskriminierung sind Sachverhal-

te zu verstehen, in denen das deutsche Recht aus gemeinschaftsrechtlichen

Gründen gegenüber EU-Ausländern nicht angewendet werden darf, so dass

diese gegenüber Inländern begünstigt werden (vgl. Pache in Schulze/Zuleeg,

Europarecht, 2006, § 10 Rdn. 16; Jarass in Jarass/Pieroth, Grundgesetz,

9. Aufl., Art. 3 Rdn. 74). Hier gelten die Regelungen des Jugendmedien-

schutz-Staatsvertrags aber für alle pornographischen Angebote in Deutschland.

Sie erfassen grundsätzlich auch die Angebote aus dem Ausland, die im Inland

abgerufen werden können, und gelten nach § 3 Abs. 5 Nr. 1 TMG insbesondere

auch für Angebote aus anderen Mitgliedstaaten der Europäischen Union. Die in

Art. 3 Abs. 4 und 5 der Richtlinie 2000/31/EG über den elektronischen Ge-

schäftsverkehr vorgesehenen Mitteilungs- und Konsultationspflichten sind nicht

Geltungsvoraussetzung der innerstaatlichen jugendschutzrechtlichen Gebote,

sondern erst dann zu beachten, wenn deutsche Behörden gegen ein konkretes

Angebot eines Diensteanbieters aus einem anderen Mitgliedstaat einschreiten

wollen. Die faktische Möglichkeit der Umgehung einer für im Inland abrufbare

in- und ausländische Internetangebote unterschiedslos geltenden deutschen

Bestimmung durch den Aufruf ausländischer Internetseiten bewirkt keine recht-

lich relevante Inländerdiskriminierung. Es bedarf deshalb weiterhin keiner Ent-

scheidung, ob und inwiefern es wettbewerbsrechtlich geboten ist, eine Inlän-

derdiskriminierung zu vermeiden (vgl. dazu auch BGH, Urt. v. 4.7.1996

– I ZR 105/94, NJWE-WettbR 1996, 266, 267).

6. Verstöße gegen das aus § 4 Abs. 2 JMStV folgende Verbot, pornogra-

phische Inhalte in Telemedien ohne verlässliche Altersverifikation anzubieten,

beeinträchtigen wettbewerbsrechtlich geschützte Interessen der Verbraucher i.

S. des § 3 UWG ebenso wie Verstöße gegen das Verbot des Versandhandels

mit jugendgefährdenden Medien (vgl. BGH GRUR 2007, 890 Tz. 34 – Jugend-

gefährdende Medien bei eBay). Die Beschränkung des Zugangs zu Telemedien

pornographischen Inhalts dient insbesondere dem Schutz der Kinder und Ju-

gendlichen, bei denen es sich um besonders schutzwürdige Verbraucher han-

delt. Die erhebliche Bedeutung dieses Jugendschutzes findet Ausdruck in der

strafrechtlichen Ahndung von Zuwiderhandlungen gegen die Zugangsbe-

schränkungen.

Die Vertriebsbeschränkungen des Jugendschutzrechts für Waren und

Dienstleistungen sind zudem Marktverhaltensregelungen i.S. des § 4 Nr. 11

UWG (Köhler in Hefermehl/Köhler/Bornkamm, Wettbewerbsrecht, 25. Aufl., § 4

UWG Rdn. 11.35 a.E. und 11.180; Link in Ullmann, jurisPK-UWG, § 4 Nr. 11

Rdn. 159; vgl. auch MünchKomm.UWG/Schaffert, § 4 Nr. 11 Rdn. 181 f.; a.A.

Scherer, WRP 2006, 401, 405 f.).

7. Die Verwendung eines unzureichenden Altersverifikationssystems

durch den Beklagten beeinträchtigt den Wettbewerb mehr als nur unerheblich.

Dies ergibt sich bereits aus der Bedeutung des Jugendschutzes. Außerdem

sind die Interessen der Wettbewerber des Beklagten, die den gesetzlichen An-

forderungen genügende Systeme anwenden, erheblich betroffen. Denn gerin-

gere Zugangshürden sind ein spürbarer Vorteil im Wettbewerb um die Kunden

von Telemedien pornographischen Inhalts. Den daraus resultierenden Wettbe-

werbsnachteil erleiden alle inländischen Anbieter einschlägiger Angebote, die

eine ausreichende Altersverifikation verlangen. Unerheblich ist in diesem Zu-

sammenhang, dass eine Vielzahl ausländischer Anbieter ohne Altersverifikation

erreichbar ist. Ob die Klägerin wegen des Wettbewerbsverstoßes des Beklag-

ten Kunden an ihn verliert, ist für die Frage der Erheblichkeit ebenfalls ohne

Belang.

8. Gegen die Tenorierung des Berufungsurteils bestehen keine Beden-

ken. Die negative Voraussetzung des Unterlassungstitels „ohne dass dabei die

persönliche Identifikation des Nutzers … bei seiner Registrierung erfolgt“ ist für

künftige technische Entwicklungen hinreichend offen und schließt insbesondere

eine Identifikation unter Nutzung einer Eingabe zuverlässiger biometrischer

Merkmale oder im Rahmen einer Webcam-Sitzung nicht generell aus. Persönli-

che Identifikation ist daher nicht notwendig gleichbedeutend mit persönlichem

Kontakt im Sinne einer physischen Begegnung (face-to-face-Kontrolle), sondern

kann unter Umständen auch über bildschirmgestützte oder andere technische

Mittel erfolgen. Damit unterwirft das Berufungsurteil Altersverifikationssysteme

entgegen der Revisionsbegründung keinen strengeren Anforderungen als das

Bundesverwaltungsgericht.

Gegen die vom Berufungsgericht im Tenor vorgenommene Klarstellung

des Antrags durch Ersetzung der Worte „mit der Altersfreigabe FSK 18“ durch

„im Sinne des § 184 StGB, § 4 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 JMStV“ erhebt die Revisi-

onsbegründung zu Recht keine Einwände.

Bornkamm

RiBGH Dr. v. Ungern-Sternberg ist ausgeschieden und kann da- her nicht unterschreiben. Bornkamm

Büscher

Schaffert

Kirchhoff

Vorinstanzen:

LG Duisburg, Entscheidung vom 13.01.2005 - 21 O 120/04 -

OLG Düsseldorf, Entscheidung vom 30.08.2005 - I-20 U 58/05 -