BGH Urteil vom 23.10.2007 – 5 StR 161/07

5 StR 161/07

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

vom 23. Oktober 2007 in der Strafsache gegen

wegen Bestimmens eines Minderjährigen zum unerlaubten Veräußern von

Betäubungsmitteln u. a.

Der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 23. Okto-

ber 2007, an der teilgenommen haben:

Vorsitzender Richter Basdorf,

Richterin Dr. Gerhardt,

Richter Dr. Raum,

Richter Dr. Brause,

Richter Schaal,

als beisitzende Richter,

Richterin am Landgericht

als Vertreterin der Bundesanwaltschaft,

Rechtsanwalt

als Verteidiger,

Justizhauptsekretärin

als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,

für Recht erkannt:

Auf die Revision der Angeklagten wird das Urteil des Landge-

richts Zwickau vom 30. Januar 2007 im gesamten Strafaus-

spruch aufgehoben.

Die weitergehende Revision wird verworfen.

Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhand-

lung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmit-

tels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückver-

wiesen.

– Von Rechts wegen –

G r ü n d e

Das Landgericht hat die Angeklagte wegen unerlaubten Handeltreibens

mit Betäubungsmitteln in zwei Fällen, jeweils in Tateinheit mit gewerbsmäßiger

unerlaubter Abgabe von Betäubungsmitteln an Minderjährige, und in einem Fall

in Tateinheit mit Bestimmen eines Minderjährigen zum unerlaubten Veräußern

von Betäubungsmitteln zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren (Einzel-

freiheitsstrafen: ein Jahr und sechs Monate sowie zwei Jahre und vier Monate)

verurteilt. Die Revision der Angeklagten hat mit der Sachrüge den aus dem Ur-

teilstenor ersichtlichen Teilerfolg; im Übrigen ist sie unbegründet.

1. Die zur Tatzeit 50-jährige, bislang unbestrafte Angeklagte erwarb im

Zeitraum von Oktober 2004 bis September 2005 von einem Bekannten zweimal

je eine 125 g schwere Platte Haschisch mit einem Wirkstoffgehalt von etwa

fünf Prozent THC für drei Euro pro Gramm. Von den zwei erworbenen Ha-

schischmengen konsumierte sie in geringem Umfang selbst. Den weitaus grö-

ßeren Teil verkaufte sie in mehr als 100 Fällen für fünf Euro pro Gramm an zwei

erwachsene und vier minderjährige Personen, die alle schon Drogenkonsumen-

ten waren. Im Zuge der Betäubungsmittelverkäufe fragte sie einen ihrer Kun-

den, den minderjährigen Zeugen R. , ob er weitere Personen kenne, die bei

ihr Haschisch kaufen würden. Der Zeuge wandte sich an ihm bekannte Ha-

schischkonsumenten und kaufte für diese und für sich zusammen zehn Gramm

des Rauschgifts. Insgesamt erzielte die Angeklagte nur geringe Gewinne, näm-

lich insgesamt rund 450 Euro im gesamten Tatzeitraum.

Das Landgericht ist davon ausgegangen, dass die einzelnen Absatzge-

schäfte aus zwei Verkaufsvorräten erfolgten und hat deshalb zutreffend zwei

Taten des unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln im Sinne einer

Bewertungseinheit angenommen. Die verhängten Einzelstrafen hat es im ersten

Fall der Vorschrift des § 30 Abs. 1 BtMG und im zweiten Fall der Vorschrift des

§ 30a Abs. 1 BtMG entnommen und der Strafzumessung jeweils minder schwe-

re Fälle nach § 30 Abs. 2 StGB (Strafrahmen: 3 Monate bis zu 5 Jahren) und

§ 30a Abs. 3 StGB (Strafrahmen: 6 Monate bis zu 5 Jahren) zugrundegelegt.

Für die Wahl der Sonderstrafrahmen hat die Strafkammer zugunsten der Ange-

klagten angeführt, dass sie nicht vorbestraft ist, in schwierigen wirtschaftlichen

Verhältnissen lebt, nur vergleichsweise geringe Gewinne erzielt hat, selbst Ha-

schischkonsumentin war und dass es sich bei Haschisch um eine weniger ge-

fährliche Droge handelt. Außerdem hat sie der Angeklagten ihre langjährige

Krebserkrankung zugute gehalten und ihr darüber hinaus wegen der Verantwor-

tung für ihre vier minderjährigen Kinder eine erhöhte Strafempfindlichkeit zuge-

billigt. Straferschwerend hat das Landgericht berücksichtigt, dass die Angeklag-

te gleich mehrere Straftatbestände verwirklicht und auch bei den Verkäufen an

Erwachsene gewerbsmäßig gehandelt habe.

2. Die Revision ist aus den Gründen der Antragsschrift des Generalbun-

desanwalts vom 19. April 2007 erfolglos, soweit sie sich gegen den Schuld-

spruch wendet. Dagegen halten die vom Landgericht verhängten Einzelstrafen

rechtlicher Überprüfung nicht stand.

Im Fall 2 hat die tateinheitliche Verwirklichung des Bestimmens eines

Minderjährigen zum unerlaubten Veräußern von Betäubungsmitteln als das

schwerwiegendste Delikt den Strafrahmen bestimmt. Das Landgericht hat die-

sen Fall – insoweit zutreffend – als minder schwer im Sinne von § 30a Abs. 3

StGB angesehen und eine Einzelfreiheitsstrafe von zwei Jahren und vier Mona-

ten verhängt, womit die Mindeststrafe von sechs Monaten erheblich überschrit-

ten worden ist. Da die Strafkammer eine erneute Strafzumessung im engeren

Sinne nicht vorgenommen, sondern lediglich auf die bei Findung des Strafrah-

mens bereits angestellten Erwägungen verwiesen hat (vgl. BGHR StGB § 46

Abs. 2 Gesamtbewertung 2 und 4), wird nicht deutlich, warum es den Unrechts-

und Schuldgehalt dieses Tatgeschehens so hoch einstuft. Dies ist deshalb

kaum nachvollziehbar, weil sich die vorliegende Tathandlung im unteren Be-

reich denkbarer einschlägiger Fallgestaltungen bewegt. Denn der betreffende

Minderjährige war schon Drogenkonsument und hat nur als Konsumenten be-

reits bekannte Personen angesprochen, wobei er insgesamt lediglich acht

Gramm Haschisch mit einem Wirkstoffgehalt von etwa fünf Prozent Tetrahydro-

cannabinol verkauft hat. Auch das weitere tateinheitlich verwirklichte Tatge-

schehen ist nicht so gewichtig, dass es die gravierende Überschreitung der Min-

deststrafe hinreichend erklären könnte.

Insbesondere ist insoweit und im Fall 1 die Gewerbsmäßigkeit betreffend

nicht erkennbar bedacht worden, dass das entsprechende Verhalten der Ange-

klagten innerhalb der Bandbreite gewerbsmäßigen Handelns deutlich am unte-

ren Rand einzuordnen ist. Denn die Angeklagte hat in der Regel jeweils nur

ein Gramm abgegeben und dabei – so auch insgesamt – nur sehr geringe Ge-

winne erzielt, was das Gewicht dieses Umstands als Tatbestandsmerkmal und

als Strafzumessungsfaktor ganz erheblich reduziert (vgl. BGHR BtMG § 29

Abs. 3 Nr. 1 gewerbsmäßig 5).

Insgesamt lässt die Bemessung der Einzelstrafen damit die gebotene

abgewogene Beurteilung der konkret für und gegen die Angeklagte sprechen-

den Strafzumessungserwägungen vermissen. Da schon nach Auffassung des

Landgerichts die mildernden Aspekte wesentlich überwogen (UA S. 13), kann

der Senat nicht einmal ausschließen, dass eine schuldgerechte Bewertung und

Gewichtung aller für und gegen die Angeklagte sprechenden Gesichtspunkte

und die gebotene umfassende Betrachtung von Tatgeschehen und Täterper-

sönlichkeit zu Einzelstrafen geführt hätten, die im Ergebnis die Verhängung ei-

ner aussetzungsfähigen Gesamtfreiheitsstrafe ermöglicht hätten.

Die der Strafzumessung zugrunde liegenden Feststellungen können je-

doch bestehen bleiben, da lediglich Wertungsfehler vorliegen. Ergänzende, den

bisherigen nicht widersprechende Feststellungen, insbesondere zur weiteren

persönlichen Entwicklung der Angeklagten, sind möglich.

Basdorf Gerhardt Raum

Brause Schaal