BGH Urteil vom 24.10.2007 – 1 StR 160/07
1. Strafsenat
BUNDESGERICHTSHOF
IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
vom
24. Oktober 2007
Nachschlagewerk: ja BGHSt: ja (nur I.1 a, 2 a, 3, II.1) Veröffentlichung: ja ________________________________________
StGB § 266a, SGB IV § 5 Abs. 1, § 6
Zur Anwendbarkeit von § 266a StGB bei Vorliegen einer Entsendebescheini- gung auf Grund eines bilateralen Sozialversicherungsabkommens, hier: Be- scheinigung "D/H 101" auf Grund des zwischenstaatlichen Abkommens zwi- schen der Bundesrepublik Deutschland und der Republik Ungarn über Soziale Sicherheit vom 2. Mai 1998 (in Fortführung von BGHSt 51, 124).
BGH, Urt. vom 24. Oktober 2007 - 1 StR 160/07 - LG Landshut
in der Strafsache
gegen
wegen Einschleusens von Ausländern u.a.
Der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 24. Oktober
2007, an der teilgenommen haben:
Vorsitzender Richter am Bundesgerichtshof
Nack
und die Richter am Bundesgerichtshof
Dr. Boetticher,
Dr. Kolz,
Hebenstreit,
Dr. Graf,
Oberstaatsanwalt beim Bundesgerichtshof
als Vertreter der Bundesanwaltschaft,
Rechtsanwältin
als Verteidigerin,
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,
für Recht erkannt:
1. Auf die Revision der Staatsanwaltschaft gegen das Urteil des
Landgerichts Landshut vom 4. Dezember 2006 wird
a) das Verfahren hinsichtlich der unter VI.I des Urteils festge-
stellten Taten (Überlassen von Leiharbeitnehmern ohne Ge-
nehmigung nach dem AÜG) eingestellt; im Umfang der Ein-
stellung hat die Staatskasse die Kosten des Verfahrens und
die notwendigen Auslagen des Angeklagten zu tragen,
b) im Übrigen das Urteil, soweit der Angeklagte freigesprochen
worden ist, mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben.
2. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhand-
lung und Entscheidung, auch über die verbleibenden Kosten
des Rechtsmittels, an eine andere Wirtschaftsstrafkammer des
Landgerichts zurückverwiesen.
Von Rechts wegen
Gründe
Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Einschleusens von Auslän-
dern in zwei Fällen zur Gesamtgeldstrafe von 150 Tagessätzen zu je zehn Euro
verurteilt. Von den Vorwürfen des Vorenthaltens und Veruntreuens von Arbeits-
entgelt (§ 266a Abs. 1 StGB), des - weiteren - gewerbsmäßigen Einschleusens
von Ausländern (§ 92 Abs. 2 Nr. 2, § 92a Abs. 1 Nr. 1, 2, Abs. 2 Nr. 1 AuslG aF)
und des Überlassens ausländischer Leiharbeitnehmer ohne Genehmigung
(§ 15 Abs. 1 AÜG) hat es ihn freigesprochen.
Gegen den Teilfreispruch richtet sich die Revision der Staatsanwalt-
schaft, mit der sie die Verletzung materiellen Rechts rügt. Im Hinblick auf die
Vorwürfe des Überlassens ausländischer Leiharbeitnehmer ohne Genehmigung
begehrt sie die Einstellung des Verfahrens, da deswegen die Auslieferung des
Angeklagten nicht erfolgt und auf die Spezialität nicht verzichtet worden sei. Im
Übrigen beantragt sie Aufhebung des Urteils und Zurückverweisung der Sache.
Das Rechtsmittel hat Erfolg.
I.
1. Das Landgericht hat festgestellt:
Der Angeklagte war angestellter Geschäftsführer der V.
mit Sitz in Darmstadt, die im Handelsregister als unselbständige Zweignieder-
lassung der V. mit Hauptsitz in Ungarn eingetragen war (fort-
an: Firma V. ). In Ungarn unterhielt das Unternehmen nur ein Büro, das ein-
zig zur Anwerbung von Personal und zur Durchführung administrativer Tätigkei-
ten für die vorwiegend in Deutschland zu erbringenden Arbeitsleistungen ge-
nutzt wurde.
a) Zu den Vorwürfen des Vorenthaltens und Veruntreuens von Arbeits-
entgelt:
Der Angeklagte schloss für die Firma V. Werkverträge mit verschie-
denen deutschen Unternehmen ab, wonach die Firma V. für diese jeweils
als Subunternehmerin tätig werden sollte. Vor dem Hintergrund der Verträge
wurden ungarische Arbeitnehmer der Firma V. bei den deutschen Unter-
nehmen eingesetzt, für die der Angeklagte den sozialversicherungsrechtlichen
Ausnahmetatbestand der Entsendung nach dem Sozialversicherungsabkom-
men zwischen der Bundesrepublik Deutschland und der Republik Ungarn vom
2. Mai 1998 in Anspruch nahm. Der "einzige Geschäftszweck" der Firma V.
bestand darin, Arbeitnehmer für die vermeintliche Entsendung anzuwerben und
sie den deutschen Unternehmen zu überlassen. Sie war weder imstande, die
werkvertraglich geschuldeten Leistungen eigenverantwortlich zu planen, durch-
zuführen und zu überwachen, noch die angeworbenen Arbeitnehmer im An-
schluss an die Tätigkeit in Deutschland - mit Ausnahme eines etwaigen erneu-
ten "Verleihs" - weiter zu beschäftigen. Die nur "auf dem Papier geschlossenen
Werkverträge" waren "einzig und allein zu dem Zweck geschlossen", die Ent-
richtung der Sozialversicherungsbeiträge in Deutschland zu ersparen.
Sämtliche vom Angeklagten in Deutschland eingesetzten Arbeitnehmer
verfügten während ihrer Tätigkeit über gültige D/H-101-Bescheinigungen, de-
nen zufolge die Arbeitnehmer nach Art. 7 des vorbezeichneten Sozialversiche-
rungsabkommens ausschließlich dem ungarischen Sozialversicherungsrecht
unterfielen. Diese Bescheinigungen waren von der zuständigen ungarischen
Sozialversicherungsbehörde OEP ausgestellt worden. Wären die Arbeitnehmer
in Deutschland sozialversicherungspflichtig gewesen, wären an die Einzugsstel-
len für die Monate Juni 2000 bis März 2004 Arbeitnehmeranteile von insgesamt
358.327,12 € abzuführen gewesen. Ob für die Arbeitnehmer in Ungarn Sozial-
versicherungsbeiträge entrichtet wurden, ist nicht festgestellt.
b) Zu den Vorwürfen des gewerbsmäßigen Einschleusens von Auslän-
dern:
Auf Anweisung oder unter Mitwirkung des Angeklagten wurden dem Lan-
desarbeitsamt Hessen die mit den deutschen Unternehmen abgeschlossenen
Werkverträge sowie die D/H-101-Bescheinigungen mitgeteilt und für die ungari-
schen Arbeitnehmer sog. Zusicherungsbescheide beantragt. In diesen - darauf-
hin erlassenen - Bescheiden wurde die spätere Erteilung von entsprechenden
Arbeitserlaubnissen zugesichert. Unter Vorlage der von den ungarischen Be-
hörden ausgestellten Unterlagen, insbesondere den D/H-101-Bescheinigungen,
und den Zusicherungsbescheiden wurden bei der deutschen Botschaft in Bu-
dapest für die Arbeitnehmer Visa beantragt, die in der Folgezeit auch erteilt
wurden. Mit den Visa reisten die Arbeitnehmer in das Bundesgebiet ein, wo ih-
nen die zuständigen Arbeitsämter auf entsprechende Anträge Arbeitserlaubnis-
se ausstellten.
Nach Ablauf der zunächst auf drei Monate begrenzten Gültigkeit der Visa
wurden sodann bei den deutschen Ausländerbehörden auf Veranlassung des
Angeklagten entsprechende Aufenthaltsbewilligungen beantragt. Mit diesen An-
trägen wurden jeweils das für den Arbeitnehmer ursprünglich erteilte Visum, die
D/H-101-Bescheinigung sowie die ihm erteilte Arbeitserlaubnis vorgelegt. Die in
den Anträgen enthaltene Frage nach dem Arbeitgeber wurde jeweils mit der
ungarischen Firma beantwortet, die sich aus der entsprechenden D/H-101-Be-
scheinigung ergab. Die Aufenthaltsbewilligungen wurden in der Folgezeit an-
tragsgemäß erteilt.
c) Zu den Vorwürfen des Überlassens ausländischer Leiharbeitnehmer
ohne Genehmigung:
Für die ungarischen Arbeitnehmer, welche die Firma V. den deut-
schen Unternehmen überließ, lag keine Erlaubnis nach § 1 AÜG vor. Dazu, ob
sie in die Betriebe der deutschen Unternehmen eingegliedert waren, hat das
Landgericht keine Feststellungen getroffen.
2. Das Landgericht hat den Angeklagten aus rechtlichen Gründen freige-
sprochen.
a) Eine Strafbarkeit wegen Vorenthaltens und Veruntreuens von Arbeits-
entgelt nach § 266a Abs. 1 StGB hat es verneint, weil die ungarischen Arbeit-
nehmer in Deutschland nicht sozialversicherungspflichtig gewesen seien. Ihm
sei die Prüfung verwehrt, ob auf Grund der festgestellten Tatsachen die Vor-
aussetzungen einer zur inländischen Versicherungsfreiheit führenden Entsen-
dung vorgelegen hätten. Denn das Landgericht hat den D/H-101-Bescheinigun-
gen insoweit Bindungswirkung zuerkannt. Die Grundsätze, die nach der Senats-
rechtsprechung für die innerhalb der Europäischen Union verwendeten E-101-
Bescheinigungen gelten (vgl. BGHSt 51, 124), seien auf die D/H-101-Bescheini-
gungen auf der Grundlage des deutsch-ungarischen Sozialversicherungsab-
kommens vom 2. Mai 1998 zu übertragen. Insbesondere die Zielsetzungen des
Abkommens seien nämlich mit denjenigen der - für die Rechtslage in der Euro-
päischen Union maßgeblichen - Verordnung (EWG) Nr. 1408/71 vergleichbar.
Eine Ausnahme von der Bindungswirkung wäre allenfalls dann in Betracht zu
ziehen, wenn die Ausstellung der Bescheinigungen auch nach ungarischem
Rechtsverständnis fehlerhaft gewesen wäre. Hierfür bestünden jedoch keine
Anhaltspunkte.
b) Der Angeklagte habe sich auch nicht nach ausländerrechtlichen Straf-
vorschriften strafbar gemacht, da die Angaben, die zur Erteilung von Visa und
Aufenthaltsbewilligungen für die ungarischen Arbeitnehmer geführt hätten, nicht
im Sinne von § 92 Abs. 2 Nr. 2 AuslG aF unrichtig oder unvollständig gewesen
seien. Den mit den Anträgen vorgelegten D/H-101-Bescheinigungen komme
auch insoweit Bindungswirkung zu. Im Hinblick auf eine Entsendung seien wei-
tergehende Erklärungen indessen nicht abgegeben worden. So habe das An-
tragsformular für die Aufenthaltsbewilligungen eine Frage nach den Entsende-
voraussetzungen nicht enthalten; die Frage nach dem Arbeitgeber hätte jeweils
mit der - sich aus der bindenden D/H-101-Bescheinigung ergebenden - ungari-
schen Firma beantwortet werden dürfen.
c) Schließlich hat die Wirtschaftsstrafkammer eine Strafbarkeit wegen
Überlassens ausländischer Leiharbeitnehmer ohne Genehmigung nach § 15
Abs. 1 AÜG verneint, da die ungarischen Arbeitnehmer sowohl über eine gülti-
ge Arbeitserlaubnis als auch über einen gültigen Aufenthaltstitel verfügten. Dar-
auf, ob die Arbeitnehmer in den Betrieb des jeweiligen deutschen Unterneh-
mens eingegliedert waren, komme es daher nicht an.
3. Die Beschwerdeführerin beanstandet, dass das Landgericht den
D/H-101-Bescheinigungen Bindungswirkung zuerkannt hat. Sie macht geltend,
die Grundsätze, die nach der Senatsrechtsprechung für E-101-Bescheinigun-
gen gelten (vgl. BGHSt 51, 124), seien hier nicht anwendbar. Das deutsch-un-
garische Sozialversicherungsabkommen habe sich von der für die Rechtslage
in der Europäischen Union maßgeblichen Verordnung (EWG) Nr. 1408/71 nicht
nur in seinen Zielsetzungen unterschieden. Vor dem Beitritt Ungarns zur Euro-
päischen Union zum 1. Mai 2004 sei auch kein dem Vertragsverletzungsverfah-
ren nach Art. 227 EG-Vertrag gleichwertiges Beanstandungsverfahren vorge-
sehen gewesen; ferner habe kein übergeordneter, Art. 10 EG-Vertrag gleich-
wertiger Grundsatz der vertrauensvollen Zusammenarbeit gegolten. Jedenfalls
hinsichtlich ausländerrechtlichen Strafvorschriften dürften aus dem Vorliegen
von D/H-101-Bescheinigungen keine derart weitgehenden Schlüsse gezogen
werden.
II.
Der Teilfreispruch hält sachlich-rechtlicher Überprüfung nicht stand.
1. Zu den Vorwürfen des Vorenthaltens und Veruntreuens von Arbeits-
entgelt:
Zu Unrecht nimmt das Landgericht an, der Angeklagte habe den sozial-
rechtsakzessorischen Straftatbestand des § 266a StGB deshalb nicht verwirk-
licht, weil die betroffenen ungarischen Arbeitnehmer nicht der inländischen So-
zialversicherungspflicht unterstanden hätten. Vielmehr ergab sich die Pflicht,
Arbeitnehmerbeiträge zur deutschen Sozialversicherung zu entrichten, aus § 3
Nr. 1, § 9 Abs. 1 SGB IV, da die Arbeitnehmer nicht im Sinne von § 5 Abs. 1
SGB IV entsandt waren (nachfolgend a)) und abweichende Regelungen des
über- oder zwischenstaatlichen Rechts im Sinne von § 6 SGB IV nicht bestan-
den (nachfolgend b)).
a) Nach deutschem Recht liegt eine Entsendung nicht vor. Denn bereits
aus dem Wortlaut des § 5 Abs. 1 SGB IV ("im Rahmen eines … Beschäfti-
gungsverhältnisses") folgt, dass das Beschäftigungsverhältnis für die Entsen-
dung den Rahmen bilden muss. Jedenfalls in den Fällen, in denen das Beschäf-
tigungsverhältnis - ausnahmsweise - erst mit der Entsendung begonnen hat, ist
daher erforderlich, dass infolge der Eigenart der Beschäftigung feststeht oder
von vornherein vereinbart ist, dass die Beschäftigung beim entsendenden Un-
ternehmen weitergeführt wird (BSG SozR 3-2400 § 4 SGB IV Nr. 5; vgl. auch
BSGE 75, 232). Der Firma V. selbst war aber eine Weiterbeschäftigung der
angeworbenen Arbeitnehmer nach Beendigung der vermeintlichen Entsendung
nicht möglich.
Da die Firma ferner nicht imstande war, die werkvertraglich geschuldeten
Leistungen eigenverantwortlich zu planen, durchzuführen und zu überwachen,
ist auch nicht ersichtlich, dass tatsächlich die Möglichkeit bestand, das Wei-
sungsrecht (§ 7 Abs. 1 SGB IV) auszuüben (vgl. BGHSt 51, 124, 128 f.; See-
wald in Kasseler Kommentar zum Sozialversicherungsrecht 54. Lfg. § 5 SGB IV
Rdn. 2). Nach den Urteilsfeststellungen handelte es sich nach deutschem Recht
nicht um ein entsendefähiges Unternehmen.
b) Die in den verfahrensgegenständlichen Bescheinigungen "D/H 101"
bestätigte Anwendbarkeit ungarischen Sozialrechts führt nicht zu einer Befrei-
ung von der inländischen Sozialversicherungspflicht.
Die D/H-101-Bescheinigungen beruhen - anders als die innerhalb der
Europäischen Union verwendeten Bescheinigungen "E 101" - auf einem völker-
rechtlichen Vertrag, so dass das Gemeinschaftsrecht keine Anwendung findet
(nachfolgend aa)). Bisher hat der Senat ausdrücklich offen gelassen, inwieweit
Bescheinigungen auf Grund bilateraler Sozialversicherungsabkommen bindend
sein können (vgl. NJW 2007, 1370, 1372, zur Veröffentlichung in BGHSt 51,
224 bestimmt). Er entscheidet diese Rechtsfrage nunmehr dahingehend, dass
solche Bescheinigungen, somit auch die verfahrensgegenständlichen D/H-101-
Bescheinigungen keine derart weitgehende Bindungswirkung wie die E-101-Be-
scheinigungen haben (nachfolgend bb)). Der Senat kann dahinstehen lassen,
inwieweit ihnen eine beschränkte Bindungswirkung zukommt (nachfolgend cc));
denn die gegenständlichen Beschäftigungsverhältnisse wären hiervon jeden-
falls nicht erfasst (nachfolgend dd)).
aa) Rechtsgrundlage für die - vom 1. Mai 2000 bis zum 30. April 2004
maßgeblichen - D/H-101-Bescheinigungen ist nicht das Gemeinschaftsrecht,
sondern das zwischenstaatliche Abkommen zwischen der Bundesrepublik
Deutschland und der Republik Ungarn über Soziale Sicherheit vom 2. Mai 1998
in Verbindung mit der Vereinbarung zur Durchführung dieses Abkommens vom
selben Tag. Durch Gesetz vom 7. Oktober 1999 (BGBl II 900) sind Abkommen
und Durchführungsvereinbarung Bestandteile des Bundesrechts geworden.
Art. 7 des Abkommens regelt die Versicherungspflicht für Fälle der Entsendung
wie folgt:
"Wird ein Arbeitnehmer, der in einem Vertragsstaat beschäftigt ist, im Rahmen dieses Beschäftigungsverhältnisses von seinem Ar- beitgeber in den anderen Vertragsstaat entsandt, um dort eine Ar- beit für diesen Arbeitgeber auszuführen, so gelten in bezug auf diese Beschäftigung während der ersten 24 Kalendermonate allein die Rechtsvorschriften des ersten Vertragsstaats über die Versi- cherungspflicht so weiter, als wäre er noch in dessen Hoheitsge- biet beschäftigt."
Nach Art. 4 Abs. 1 Satz 1 der Durchführungsvereinbarung erteilt in die-
sen Fällen der zuständige Träger des Herkunftsstaats auf Antrag eine Beschei-
nigung darüber, dass Arbeitnehmer und Arbeitgeber seinen Rechtsvorschriften
unterstehen.
Mit dem Beitritt der Republik Ungarn zur Europäischen Union zum 1. Mai
2004 (A Art. 1 Abs. 1, Art. 2 Abs. 2 des EU-Beitrittsvertrags vom 16. April 2003,
BGBl II 1408) hat die Verordnung (EWG) Nr. 1408/71 vom 14. Juni 1971 (sog.
"Wanderarbeitnehmerverordnung", ABlEG L 149 vom 5. Juli 1971 S. 2, fortan:
VO 1408/71) das zwischenstaatliche Abkommen über Soziale Sicherheit im
Wesentlichen abgelöst. Diese Verordnung, die insbesondere in Art. 14 Abs. 1
lit. a den Fall einer Entsendung regelt, wird ergänzt durch die Durchführungs-
vorschriften in der Verordnung (EWG) Nr. 574/72 vom 21. März 1972 (ABlEG
L 74 vom 27. März 1972 S. 1, fortan: VO 574/72), welche in Art. 11 vorsieht,
dass der zuständige Sozialversicherungsträger des Herkunftsstaats auf Antrag
die Entsendung bestätigt und für einen begrenzten Zeitraum bescheinigt, dass
der Arbeitnehmer dessen Rechtsvorschriften unterstellt bleibt (sog. E-101-Be-
scheinigung).
Dass für Ungarn als einem der beigetretenen Staaten diese Vorschriften
des Gemeinschaftsrechts rückwirkend in Kraft gesetzt werden sollten, folgt aus
dem EU-Beitrittsvertrag vom 16. April 2003 nicht (vgl. nur B Art. 2, 4, 53 sowie
Schlussakte II 13 "Erklärung zur Freizügigkeit der Arbeitnehmer: Ungarn").
Auch aus Art. 37 ff. des Europa-Abkommens zur Gründung einer Assoziation
zwischen den Europäischen Gemeinschaften sowie ihren Mitgliedstaaten und
der Republik Ungarn vom 16. Dezember 1991 (Assoziierungsabkommen, BGBl
1993 II 1472) lässt sich nichts Gegenteiliges herleiten (vgl. LSG NW, Beschl.
vom 17. Januar 2005 - L 2 B 9/03 KR ER - Rdn. 30).
Die Anwendbarkeit von - milderem - Gemeinschaftsrecht ergibt sich auch
nicht aus § 2 Abs. 3 StGB. Dass mittlerweile auch im Verhältnis zu Ungarn
E-101-Bescheinigungen Verwendung
finden, welche die
inhaltsgleichen
D/H-101-Bescheinigungen ersetzt haben, berührt nämlich den Inhalt der straf-
bewehrten Gebotsnorm nicht, sondern betrifft lediglich die verwaltungstechni-
sche Abwicklung der Entsendung (vgl. Eser in Schönke/Schröder, StGB
27. Aufl. § 2 Rdn. 6 f.; ferner BGHSt 50, 105, 120 f.).
bb) Eine Gleichstellung der D/H-101-Bescheinigungen mit den E-101-Be-
scheinigungen und deren weitgehenden Bindungswirkung ist nicht geboten.
Die Grundsätze, die nach der Rechtsprechung des Europäischen Ge-
richtshofs für die europarechtlichen Kollisionsnormen in der VO 1408/71 in
Verbindung mit der VO 574/72 gelten (Urteile vom 10. Februar 2000 - Rs.
C-202/97, SozR 3-6050 Art. 14 EWGV 1408/71 Nr. 6; vom 30. März 2000 - Rs.
C-178/97, Slg. 2000 I, 2005, 2040 ff.; vom 26. Januar 2006 - Rs. C-2/05, AP
EWG-Verordnung Nr. 1408/71 Nr. 13), können nicht auf das deutsch-ungari-
sche Sozialversicherungsabkommen und die Durchführungsvereinbarung über-
tragen werden.
Maßgebend hierfür ist die unterschiedliche Rechtsnatur von herkömmli-
chen internationalen völkerrechtlichen Verträgen im Vergleich zum einheitlichen
Rechtsraum, wie er für die Europäische Union kennzeichnend ist. Die suprana-
tionale Rechtsordnung der Europäischen Gemeinschaften fußt auf der Zuwei-
sung von Souveränitätsrechten und damit einhergehend auf der Beschränkung
von Souveränitätsrechten ihrer Mitgliedstaaten. Dies schließt ein, dass Behör-
den und Gerichte eines Mitgliedstaats auf Grund Gemeinschaftsrechts an Ent-
scheidungen aus einem anderen Mitgliedstaat - etwa E-101-Bescheinigungen -
gebunden sein können, selbst wenn diese Entscheidungen nicht der Rechts-
ordnung der Gemeinschaften entsprechen sollten. Mit einer solchen Beschrän-
kung von Souveränitätsrechten korrespondiert andererseits - neben dem
Grundsatz der vertrauensvollen Zusammenarbeit der Mitgliedstaaten (Art. 10
EG-Vertrag) - die Möglichkeit, gegen Entscheidungen aus einem anderen Mit-
gliedstaat, die der Rechtslage nicht entsprechen, effektiv vorzugehen. So kön-
nen sich etwa die beteiligten Mitgliedstaaten, sollten sie sich über die Rechtmä-
ßigkeit von E-101-Bescheinigungen nicht einigen können, an die - nach Art. 80,
81 der VO 1408/71 zu Fragen der Auslegung und Durchführung der Verord-
nung eingesetzten - Verwaltungskommission wenden und anschließend ein
Vertragsverletzungsverfahren nach Art. 227 EG-Vertrag einleiten.
Eine Auslegung des deutsch-ungarischen Sozialversicherungsabkom-
mens dahingehend, dass die beiden Vertragsstaaten derart weitgehend Souve-
ränitätsrechte wechselseitig übertragen wollten, liegt fern. Insbesondere Wort-
laut und Materialien geben hierfür keinen Anhalt. Der unterschiedlichen Rechts-
qualität von europarechtlichen Regelungen einerseits und bilateralem völker-
rechtlichem Vertrag andererseits erlaubt eine Gleichstellung ohne einen sol-
chen Anhalt indessen nicht. Dies gilt umso mehr, als die in Art. 39 des deutsch-
ungarischen Sozialversicherungsabkommens vorgesehenen Möglichkeiten der
Streitbeilegung nicht denjenigen innerhalb der Europäischen Union gleichkom-
men.
Überdies ist die weitgehende Bindungswirkung der E-101-Bescheinigun-
gen deshalb sachgerecht, weil die europarechtlichen Kollisionsnormen - anders
als das deutsch-ungarische Sozialversicherungsabkommen - an einen einheitli-
chen, nämlich gemeinschaftsrechtlich zu bestimmenden Entsendebegriff an-
knüpfen. Die Frage der Entsendung ist damit nach dem Gemeinschaftsrecht für
alle Mitgliedstaaten im gleichen Sinn verbindlich zu beantworten (vgl. Seewald
aaO § 6 SGB IV Rdn. 4a m.w.N.). Gerade der gemeinschaftsrechtliche Entsen-
debegriff setzt unter anderem voraus, dass das entsendende Unternehmen ge-
wöhnlich eine nennenswerte Geschäftstätigkeit im Gebiet des Herkunftsstaats
verrichtet. Um dies zu beurteilen, müssen in einer Gesamtschau sämtliche Tä-
tigkeiten des Unternehmens gewürdigt werden. Dagegen kann insbesondere
ein Unternehmen, das - wie hier - im Herkunftsstaat bloß interne Verwaltungstä-
tigkeiten ausführt, nicht den Ausnahmetatbestand der Entsendung in Anspruch
nehmen (vgl. Beschl. der Verwaltungskommission Nr. 181 vom 13. Dezember
2000, ABlEG L 329 vom 14. Dezember 2001 S. 73, Nr. 3 b ii; ferner EuGH, Urt.
vom 10. Februar 2000 - Rs. C-202/97, SozR 3-6050 Art. 14 EWGV 1408/71
Nr. 6).
Der Senat teilt infolgedessen nicht die Auffassung, dass für die Frage ei-
ner Bindungswirkung die Zielsetzungen des Abkommens - auch vor dem Hin-
tergrund des Assoziierungsabkommens vom 16. Dezember 1991 - entschei-
dend seien, mögen diese Zielsetzungen auch mit denjenigen der VO 1408/71
in mancher Hinsicht übereinstimmen (so aber Jofer/Weiß StraFo 2007, 277,
281 f.).
cc) Den D/H-101-Bescheinigungen könnte allenfalls eine beschränkte
Bindungswirkung zukommen.
Zur Prüfung einer etwaigen Bindung ist vom Wortlaut des deutsch-unga-
rischen Sozialversicherungsabkommens auszugehen. Bei der Auslegung von
Sozialversicherungsabkommen kommt dem Vertragstext eine größere Bedeu-
tung als bei der Auslegung rein nationaler Rechtsvorschriften zu (BSGE 72, 25,
31 m. w. N.).
Art. 7 des Abkommens enthält zwar keine abschließende Definition der
Entsendung, so dass sich nach Art. 1 Abs. 2 des Abkommens die Einzelheiten
ihrer Bedeutung im Grundsatz nach den anzuwendenden Rechtsvorschriften
des Herkunftsstaats richten. Artikel 7 regelt jedoch Mindestvoraussetzungen;
hiernach liegt ein Fall der Entsendung - nur - vor, wenn ein Arbeitnehmer, der in
einem Vertragsstaat beschäftigt ist, im Rahmen dieses Beschäftigungsverhält-
nisses von seinem Arbeitgeber in den anderen Vertragsstaat entsandt wird, um
hier eine Arbeit für diesen Arbeitgeber auszuführen. Für den so umschriebenen
Fall bestimmt die Vorschrift, dass in Bezug auf diese Beschäftigung während
der ersten 24 Kalendermonate allein die sozialversicherungsrechtlichen Vor-
schriften des Herkunftsstaats weiter gelten, als wäre der Arbeitnehmer noch
dort beschäftigt.
Sind die Entsendebescheinigungen gemessen an dem Wortlaut des Ab-
kommens inhaltlich offensichtlich unzutreffend, haben die deutschen Behörden
und Gerichte die Rechtslage nach deutschem Recht zu prüfen. Eine Bindung
an die Bescheinigungen könnte demgegenüber allenfalls insoweit bestehen, als
die Beschäftigungsverhältnisse, für die die Bescheinigungen erteilt wurden,
noch vom möglichen Wortsinn des Vertragstexts erfasst werden, mag dieser in
Deutschland auch anders ausgelegt werden.
In diesem Sinne versteht der Senat auch die Ausführungen des Bun-
dessozialgerichts in dem Urteil vom 16. Dezember 1999 - B 14 KG 1/99 R
(= BSGE 85, 240) zu Entsendebescheinigungen auf Grund des Abkommens
zwischen der Bundesrepublik Deutschland und der Sozialistischen Föderativen
Republik Jugoslawien über Soziale Sicherheit (ebenso BayLSG, Urt. vom
23. Januar 2007 - L 5 KR 124/05 - Rdn. 31 zum deutsch-polnischen Sozialver-
sicherungsabkommen). Hiernach sind der "deutsche Sozialleistungsträger und
die deutschen Sozialgerichte … grundsätzlich nicht berechtigt, Entscheidungen
des ausländischen Trägers über die nach dessen Recht … maßgebenden Vor-
aussetzungen für die Entsendung von Arbeitnehmern zu überprüfen. Der deut-
sche Sozialleistungsträger und die deutschen Sozialgerichte sind allerdings be-
rechtigt zu überprüfen, ob die im anderen Vertragsstaat zuständige Stelle die
Vorschriften des Abkommens richtig angewandt hat. Nur insoweit besteht keine
Bindung an die Auslegung oder Anwendung des Abkommens durch den im an-
deren Vertragsstaat zuständigen Träger" (BSG aaO 243).
dd) Eine etwaige beschränkte Bindungswirkung der D/H-101-Bescheini-
gungen ist für die gegenständlichen Beschäftigungsverhältnisse ohne Bedeu-
tung. Denn eine solche Bindungswirkung fände nach dem oben Gesagten (s.
II.1.b cc)) ihre Grenze dort, wo die Bescheinigungen - wie hier - gemessen am
Wortlaut des Abkommens inhaltlich offensichtlich unzutreffend sind.
Gemäß Art. 7 des Abkommens lagen keine Fälle der Entsendung vor.
Nach den Feststellungen des Landgerichts trifft es nicht zu, dass die ungari-
schen Arbeitnehmer in Ungarn beschäftigt waren und im Rahmen dieser Be-
schäftigungsverhältnisse von der Firma V. nach Deutschland entsandt wur-
den, um eine Arbeit für diese Firma auszuführen. Vielmehr wurden die Arbeit-
nehmer in Ungarn nur angeworben, um sie den deutschen Unternehmen zu
überlassen; im Anschluss an diese Tätigkeit in Deutschland konnten sie von der
Firma V. nicht weiterbeschäftigt werden. In Ungarn hatte diese lediglich Bü-
roräume. Darüber hinaus war sie nicht imstande, die werkvertraglich geschulde-
ten Leistungen eigenverantwortlich zu planen, durchzuführen und zu überwa-
chen.
Darauf, ob die Ausstellung der D/H-101-Bescheinigungen durch die zu-
ständige ungarische Sozialversicherungsbehörde OEP der ungarischen Rechts-
lage entsprach (vgl. BSGE 85, 240, 244: "Rechtsverständnis"), kommt es bei
Berücksichtigung des Wortlauts des Abkommens nicht mehr an. Unbeschadet
dessen bestünden aber auch Zweifel, ob nach ungarischem Recht Entsen-
dungsfälle vorlagen. Denn § 105 Abs. 1 des ungarischen Gesetzes Nr. XXII von
1992 über das Arbeitsgesetzbuch lautet wie folgt:
"Der Arbeitgeber kann den Arbeitnehmer aus wirtschaftlichen Inte- ressen zeitweilig zu einer Arbeitsverrichtung außerhalb des ge- wöhnlichen Ortes seiner Arbeitsverrichtung verpflichten (Entsen- dung). Voraussetzung dessen ist, dass der Arbeitnehmer auch während dieses Zeitraumes seine Arbeit auf Anleitung und Anwei- sung des Arbeitgebers verrichtet. Es wird nicht als Entsendung angesehen, wenn der Arbeitnehmer seine Arbeit - aus der Natur der Arbeit heraus - gewöhnlich außerhalb der Niederlassung ver- richtet."
Mit dem Wortlaut dieser Vorschrift sind die Feststellungen des Landge-
richts nur schwerlich in Einklang zu bringen. Insbesondere dürfte die Vorschrift
so zu verstehen sein, dass im Fall der Entsendung die arbeitsrechtliche Bin-
dung fortbestehen, jedenfalls das Weisungsrecht des Arbeitgebers aufrechter-
halten bleiben muss. Schon deswegen scheint sie hier nicht einschlägig zu
sein. In Anbetracht dessen und unter Berücksichtigung der Feststellungen, dass
der "einzige Geschäftszweck" der Firma V. darin bestand, ungarische Ar-
beitnehmer anzuwerben und diese den deutschen Unternehmen zu überlassen,
und zur Verschleierung manipulierte Werkverträge geschlossen wurden, liegt es
nicht fern, dass auch gegenüber den ungarischen Behörden falsche Angaben
gemacht und/oder manipulierte Dokumente vorgelegt wurden, um dem ungari-
schen Recht nicht entsprechende Entsendebescheinigungen zu erhalten.
Die Frage nach der Rechtslage in Ungarn ist eine Rechtsfrage, welche
der eigenständigen Beurteilung durch das Revisionsgericht - unabhängig von
Mutmaßungen zum "Rechtsverständnis" nicht individualisierter Behördenmitar-
beiter - unterliegt. Hierauf kommt es nach dem zuvor Gesagten jedoch nicht an,
so dass der Senat dieser Rechtsfrage nicht näher nachzugehen braucht.
2. Zu den Vorwürfen des gewerbsmäßigen Einschleusens von Auslän-
dern:
Die Ausführungen, mit denen die Kammer eine Strafbarkeit nach auslän-
derrechtlichen Strafvorschriften abgelehnt hat, sind nicht frei von Rechtsfehlern.
Gemäß den obigen Ausführungen (s. II.1.b)) vermag der Senat der Kam-
mer nicht darin zu folgen, dass für die ungarischen Arbeitnehmer schon deshalb
keine unrichtigen oder unvollständigen Angaben im Sinne von § 92 Abs. 2 Nr. 2
AuslG aF gemacht worden seien, weil der Inhalt der D/H-101-Bescheinigungen
auch insoweit bindend sei. Die Richtigkeit und Vollständigkeit der Angaben
hängt vielmehr von den tatsächlichen Gegebenheiten ab. Hiernach lagen keine
Fälle der Entsendung vor.
Zwar wurden bei der Beantragung der Visa und Aufenthaltsbewilligungen
keine ausdrücklichen Erklärungen im Hinblick auf eine Entsendung abgegeben.
Es liegt jedoch nahe, dass mit der Vorlage der D/H-101-Bescheinigungen die
konkludente Erklärung verbunden war, dass die Arbeitnehmer tatsächlich im
Rahmen eines in Ungarn bestehenden Beschäftigungsverhältnisses in das
Bundesgebiet entsandt waren. Eine solche konkludente Erklärung wäre nach
den Urteilsfeststellungen - objektiv - "unrichtig" gewesen. Ebenso könnten die
Angaben zum Arbeitgeber unzutreffend sein, die in die Antragsformulare für die
Aufenthaltsbewilligungen eingetragen wurden. Denn den Feststellungen zufolge
kommt in Betracht, dass tatsächlich die deutschen Unternehmen Arbeitgeber
der ungarischen Arbeitnehmer waren. All dies hätte daher näherer Erörterung
bedurft.
Der Beitritt Ungarns zur Europäischen Union zum 1. Mai 2004 lässt eine
etwaige Strafbarkeit des Angeklagten wegen gewerbsmäßigen Einschleusens
von Ausländern nach § 92 Abs. 2 Nr. 2, § 92a Abs. 1 Nr. 1, 2, Abs. 2 Nr. 1
AuslG aF - nunmehr: § 95 Abs. 2 Nr. 2, § 96 Abs. 1 Nr. 1, 2, Abs. 2 Nr. 1
AufenthG - unberührt (vgl. BGHSt 50, 105, 120 f.).
3. Zu den Vorwürfen des Überlassens ausländischer Leiharbeitnehmer
ohne Genehmigung:
Das Landgericht ist im rechtlichen Ansatz zwar zutreffend davon aus-
gegangen, dass sich der Angeklagte schon deshalb nicht wegen Überlassens
ausländischer Leiharbeitnehmer ohne Genehmigung nach § 15 Abs. 1 AÜG
[aF] strafbar gemacht hat, weil dies voraussetzen würde, dass für die ungari-
schen Arbeitnehmer keine Genehmigungen des Arbeitsamts im Sinne von
§ 284 Abs. 1 Satz 1 SGB III aF vorgelegen hätten. Nach den Feststellungen
hatten die zuständigen Behörden jedoch formell wirksame Arbeitserlaubnisse
erteilt (vgl. § 284 Abs. 4 SGB III aF), die inhaltlich nicht auf einen konkret be-
zeichneten Arbeitgeber und eine bestimmte Tätigkeit im Rahmen einer Entsen-
dung beschränkt waren. Darauf, ob die Arbeitserlaubnisse durch unrichtige oder
unvollständige Angaben erschlichen worden sind, kommt es in diesem Zusam-
menhang nicht an (vgl. BGHSt 50, 105).
Das Landgericht hat jedoch nicht berücksichtigt, dass der Angeklagte
auch den Ordnungswidrigkeitentatbestand des § 16 Abs. 1 Nr. 1 AÜG verwirk-
licht haben könnte (vgl. § 82 Abs. 1 OWiG). Die vom Senat vorgenommene
Überprüfung hat ergeben, dass insoweit noch keine Verfolgungsverjährung ein-
getreten ist (vgl. § 16 Abs. 2 AÜG, § 31 Abs. 1 Nr. 1, § 33 Abs. 1 Nr. 1 OWiG).
Dementsprechend wären Feststellungen dazu erforderlich gewesen, ob die un-
garischen Arbeitnehmer in die Betriebe der deutschen Unternehmen eingeglie-
dert waren.
Soweit dem Angeklagten Taten nach dem AÜG vorgeworfen werden, ist
das Verfahren allerdings wegen des Verfahrenshindernisses der Spezialität
(vgl. Art. 14 EuAlÜbk) einzustellen. Das zuständige Hauptstädtische Gericht der
Republik Ungarn hat nämlich ausdrücklich davon abgesehen, den Angeklagten
auch wegen dieser Taten auszuliefern, weil ein derartiges Verhalten nach unga-
rischem Recht nicht strafbar ist; ein Verzicht auf die Spezialität liegt nicht vor
(vgl. Schreiben des Ministeriums für Justiz und Polizeiwesen der Republik Un-
garn vom 23. November 2006, Bl. 44 des Sonderhefts "Auslieferung"). Da es
nicht ausgeschlossen ist, dass das Verfahrenshindernis der Spezialität in einem
neuen Verfahren nicht mehr besteht, ist insoweit die Teileinstellung gegenüber
einem Teilfreispruch vorrangig (vgl. Schoreit in KK-StPO 5. Aufl. § 260
Rdn. 51).
Nack Boetticher Kolz
Hebenstreit Graf