BGH Urteil vom 25.10.2007 – VII ZR 13/07

BUNDESGERICHTSHOF

VII ZR 13/07

vom

25. Oktober 2007

in dem Rechtsstreit

Der VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 25. Oktober 2007 durch den

Vorsitzenden Richter Dr. Dressler, die Richter Dr. Kuffer, Bauner, die Richterin

Safari Chabestari und den Richter Halfmeier

beschlossen:

Der Beschwerde der Klägerin gegen die Nichtzulassung der Revi-

sion wird stattgegeben.

Das Urteil des 22. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Köln vom

19. Dezember 2006 wird gemäß § 544 Abs. 7 ZPO im Kosten-

punkt und insoweit aufgehoben, als die Berufung der Klägerin ge-

gen die Abweisung ihrer Klage in Höhe von 8.671.444,38 € nebst

Zinsen zurückgewiesen worden ist.

Die Sache wird im Umfang der Aufhebung zur neuen Verhandlung

und Entscheidung, auch über die Kosten des Verfahrens der

Nichtzulassungsbeschwerde, an das Berufungsgericht zurückver-

wiesen.

Streitwert: 8.671.444,38 €

I.

Die Parteien streiten um eine Zusatzvergütung, die die Klägerin aus ei-

nem Werkvertrag über die Herstellung eines Autobahntunnels begehrt, weil die

tatsächlichen Baugrundverhältnisse von den erwarteten abwichen.

Die klagende ARGE war von der Beklagten nach einem Ausschrei-

bungsverfahren mit Bauvertrag vom 30. Juli 1998/19. Januar 1999 mit dem

Neubau eines 5,9 km langen Teilstücks der BAB 44, insbesondere mit der Her-

stellung des Tunnels Rheinschlinge, beauftragt. Wegen des Geländeunter-

grunds kam es zu Schwierigkeiten bei den Spundwandverbauarbeiten und der

Wasserhaltung. Die Klägerin macht Ansprüche auf Zusatzvergütung gemäß § 2

Nr. 5 und 6 VOB/B geltend.

Die Klägerin hat ihren Anspruch bisher mit 22.232.608,13 € nebst Zinsen

beziffert. Dieser setzt sich zusammen aus Mehrkosten für Wasserhaltung,

Mehrkosten Verbau, Mehrkosten Messprogramm, Mehrkosten Erdbau, Mehr-

kosten Betonbau, Mehrkosten aus gestörtem Bauablauf, Beschleunigungsmaß-

nahmen, Nebenkosten, Baustellengemeinkosten, Federführung, Gewinn abzüg-

lich Nachlass zuzüglich Lohngleitung, Mehrwertsteuer und Verzugszinsen bis

30. Juni 2004. Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Die Berufung ist oh-

ne Erfolg geblieben. Die Klägerin beabsichtigt, ihren Anspruch in Höhe von

8.671.444,38 € weiter zu verfolgen, und zwar in der in der Klageschrift gewähl-

ten Reihenfolge der einzelnen Anspruchspositionen.

II.

Der Zulässigkeit der Nichtzulassungsbeschwerde stehen keine Beden-

ken daraus entgegen, dass die Klägerin nur noch einen Teilbetrag der Klage-

forderung in der oben erwähnten Weise geltend macht.

III.

Das Berufungsgericht hat, wie die Beschwerde der Klägerin zutreffend

rügt, in zwei Punkten gegen ihr Verfahrensgrundrecht aus Art. 103 Abs. 1 GG

verstoßen.

1. Auf einer Verletzung des Rechts der Klägerin auf Gewährung rechtli-

chen Gehörs beruhen zum einen die Überlegungen, mit denen das Berufungs-

gericht einen Anspruch auf Zusatzvergütung für Maßnahmen der Wasserhal-

tung verneint hat.

a) Das Berufungsgericht stützt seine Feststellung, von großflächigen An-

isotropien sei nicht auszugehen, darauf, dass der Sachverständige F. sich le-

diglich auf das Baudock 3 beziehe, eigene Befunderhebungen nicht vorge-

nommen und keine konkreten Feststellungen zu großflächigen Anisotropien

getroffen habe.

Es übergeht hierbei wesentliche Beweisantritte der Klägerin. Diese hatte

die Einholung eines Sachverständigengutachtens als Beweis angeboten. Zu-

dem hatte sie sich auf diverse Urkunden und Fotodokumentationen sowie auf

- zum Teil sachverständige - Zeugen berufen (s. im Einzelnen GA III 231 bis

234). Schließlich hatte sie die Anhörung des Sachverständigen F. zu der Fest-

stellung im Gutachten beantragt, die Beobachtungen während des Baugruben-

aushubs über die geschichteten Strukturen (Feinschichtungen, Bänderungen) in

den Sedimenten wiesen eindeutig auf anisotrope Durchlässigkeitseigenschaften

hin (GA III 271; Gutachten S. 29).

Da das Berufungsgericht das Gutachten des Sachverständigen F. er-

sichtlich als unvollständig ansieht, weil es nur das Baudock 3 betrifft und keine

eigenen Befunderhebungen enthält, und dennoch weder durch eine Anhörung

des Sachverständigen Aufklärungsversuche unternommen noch eine weitere

Begutachtung angeordnet hat, ist davon auszugehen, dass es das entschei-

dungserhebliche Vorbringen der Klägerin nicht in verfassungsrechtlich gebote-

ner Weise zur Kenntnis genommen hat.

Dieser Pflicht war das Berufungsgericht nicht deswegen enthoben, weil

der Vortrag erstinstanzlich erfolgte und im Berufungsverfahren lediglich pau-

schal darauf Bezug genommen wurde. Eine globale Bezugnahme auf erstin-

stanzliches Vorbringen ist ausnahmsweise hinsichtlich solchen Vorbringens

zulässig, das in erster Instanz aus Rechtsgründen nicht behandelt wurde, als

rechtlich unerheblich oder unsubstantiiert behandelt oder gänzlich übergangen

wurde (BGH, Urteil vom 29. September 2003 – II ZR 59/02, NJW 2004, 66;

BVerfG, NJW-RR 1995, 828). So liegt der Fall hier, da das Landgericht die Be-

hauptung, es hätten anisotrope Bodenverhältnisse vorgelegen, für unerheblich

gehalten hat.

b) Auch soweit das Berufungsgericht aus dem Gutachten des Sachver-

ständigen F. schließt, die Klägerin habe mit anisotropen Bodeneigenschaften

rechnen müssen, übergeht es Beweisantritte unter Verstoß gegen Art. 103

Abs. 1 GG.

Die Klägerin hat sich auf die Anhörung des Sachverständigen F. berufen

(GA IV 541/542). Auch wenn sie den Sachverständigen hierbei mehrmals als

"sachverständigen Zeugen" bezeichnet, ist dies als Antrag auf mündliche Erläu-

terung des Gutachtens aus dem selbständigen Beweisverfahren zu verstehen.

Dieses Recht steht den Parteien auch im Hauptsacheprozess noch zu (Zöl-

ler/Herget, ZPO, 26. Aufl., Vor § 485, Rdn. 7). Das Berufungsgericht wäre daher

zur Anhörung des Sachverständigen verpflichtet gewesen. Dies gilt umso mehr,

als dem Sachverständigen F. im selbständigen Beweisverfahren die Frage, die

das Berufungsgericht behandelt hat, so nicht gestellt worden war. Zudem hätte

das von der Klägerin im Berufungsverfahren vorgelegte Privatgutachten Z. An-

lass gegeben, der Frage weiter nachzugehen. In jenem ist ausgeführt, aus den

allgemein zugänglichen geologischen Informationen ergäben sich keine An-

haltspunke hinsichtlich einer großräumigen Anisotropie. Diese Aussage steht im

Widerspruch zu den Erkenntnissen, die das Berufungsgericht aus dem Gutach-

ten F. ziehen zu dürfen glaubt. Das Berufungsgericht wäre daher verpflichtet

gewesen, sich mit dem seiner Auffassung widersprechenden Privatgutachten Z.

auseinanderzusetzen.

c) Die Gehörsverletzung ist entscheidungserheblich.

Es ist nicht auszuschließen, dass das Berufungsgericht nach Erhebung

der Beweise festgestellt hätte, dass anisotrope Bodenverhältnisse vorlagen und

sich damit ein nicht vorhersehbares Risiko verwirklichte. Dann aber wären

Wasserhaltungsmaßnahmen, die durch Anisotropien erforderlich wurden, mög-

licherweise als ungewöhnliches Wagnis nicht Vertragsinhalt und gegebenenfalls

gesondert zu vergüten. Denn im Zweifelsfalle muss sich die Beklagte als öffent-

liche Auftraggeberin daran festhalten lassen, dass sie § 9 VOB/A Rechnung

tragen und ihren Auftragnehmern kein ungewöhnliches Wagnis zumuten will

(vgl. BGH, Urteil vom 11. November 1993 - VII ZR 47/93, BGHZ 124, 64).

2. Auch die Abweisung der auf Vergütung der Mehrkosten für die Sanie-

rung einer Quelle im Baudock 2.2 gerichteten Klage beruht auf einer Verletzung

des rechtlichen Gehörs.

a) Fehlerhaft lehnt das Berufungsgericht die Einholung eines Sachver-

ständigengutachtens wegen Ungeeignetheit ab. Es ist nicht ersichtlich, dass

das Berufungsgericht aus eigener Sachkunde zu beurteilen vermag, dass eine

Begutachtung ohne Nachprüfung in offener Baugrube von vornherein nicht

möglich ist. Es verkennt, dass ein Sachverständiger sein Gutachten möglicher-

weise auf der Grundlage von Zeugenaussagen und Fotodokumentationen er-

statten kann. Es hätte daher in Betracht ziehen müssen, die von der Klägerin

benannten, teils sachverständigen Zeugen zu vernehmen und deren Aussagen

sowie die sonstigen von der Klägerin beigebrachten Unterlagen durch einen

Sachverständigen begutachten zu lassen.

b) Der Gehörsverstoß ist entscheidungserheblich. Hätte die Erhebung

der Beweise ergeben, dass in Baudock 2.2 eine Quelle vorhanden war, könnte

die Klägerin für die Fassung und Ableitung des Wasseraustritts als Besondere

Leistungen gemäß DIN 18305 Abschnitt 4.2.1 in Verbindung mit Abschnitt 3.3.2

möglicherweise eine gesonderte Vergütung verlangen.

3. Auf den genannten Verstöße gegen Art. 103 Abs. 1 GG kann das Be-

rufungsurteil in dem von der Nichtzulassungsbeschwerde angefochtenen Um-

fang beruhen. Denn auf der Grundlage der getroffenen Feststellungen und des

in Bezug genommenen Parteivortrags lässt sich im Revisionsrechtszug nicht

beurteilen, ob sich diese Verstöße nur auf einen geringeren als den noch gel-

tend gemachten Teilbetrag von 8.671.444,38 € ausgewirkt haben. Das Beru-

fungsurteil war daher im angefochtenen Umfang gemäß § 544 Abs. 7 ZPO auf-

zuheben und die Sache zurückzuverweisen.

4. Das Berufungsgericht wird die notwendige Beweiserhebung nunmehr

nachzuholen haben. Sofern dies zu einem der Klägerin günstigen Ergebnis füh-

ren sollte, wird es bei der Prüfung der Höhe der Ansprüche auch solche aus

Behinderung, gestörtem Bauablauf und Beschleunigung zu prüfen haben, so-

weit sie aus den gesondert vergütungspflichtigen Wasserhaltungsmaßnahmen

bzw. der Sanierung der Quelle resultieren. Insoweit beruht auch die Begrün-

dung des angefochtenen Urteils, diese Aufwendungen seien durch die verein-

barte Vergütung abgedeckt, auf den o.g. Gehörsverstößen. Die Aufhebung und

Zurückverweisung gibt dem Berufungsgericht zudem Gelegenheit, sich nach

sachverständiger Beratung nochmals mit den Argumenten der Klägerin ausei-

nanderzusetzen, die gegen eine funktionale Ausschreibung der Wasserhaltung

sprechen.

Dressler

Kuffer

Bauner

Safari Chabestari

Halfmeier

Vorinstanzen:

LG Köln, Entscheidung vom 25.04.2006 - 5 O 464/04 -

OLG Köln, Entscheidung vom 19.12.2006 - 22 U 93/06 -